Concepto 202462
18 de julio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Responsabilidad del empleador en la liquidación del contrato de trabajo como representate legal de "Hogar infantil".
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicado con el número de la referencia, en la cual consulta sobre la manera de efectuar la liquidación del contrato de trabajo y si debe responder con sus ingresos personales en calidad de representante legal del Hogar Infantil, frente a una eventual imposibilidad de realizar el pago de la liquidación a su trabajador, en los siguientes términos:
A la terminación de todo contrato de trabajo surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales y vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y pagar las indemnizaciones que se causen.
Lo anterior, en virtud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 65:
Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos dé libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la, iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (resaltado fuera de texto).
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
PARÁGRAFO 1º. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación, del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
PARÁGRAFO 2º. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente".
A su vez, debe señalarse que si la terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido fue sin justa causa comprobada por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, se generará una indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
En efecto, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, dispone lo siguiente:
"ARTÍCULO 64:
En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se papará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales.,
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1', por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1º anterior, por cada uno de los años¡ de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción". (Subrayado fuera de texto).
Es necesario mencionar que la indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente, que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa.
Además del pago de la indemnización que se causa por la terminación del contrato de trabajo unilateralmente por parte del empleador sin justa causa, se le debe cancelar al trabajador, los siguientes conceptos:
* Vacaciones anuales: Por cada año de trabajo les corresponde 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, según los artículo 186 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 617 de 1954 artículo 8º, o proporcional por fracción de año.
Si el contrato de trabajo termina sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, según el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo.
* Prima de servicios que consagra el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual consiste en un mes de salario por cada año de servicio, pagaderos por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre.
Ahora bien, el artículo 17 de la Ley 100, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, establece que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones con base en el salario que devengue el trabajador.
Con fundamento en lo anterior, considera esta Oficina que en el evento en que el trabajador no haya sido afiliado al sistema de seguridad social en pensión, y por tanto, no haya realizado las respectivas cotizaciones para efectos de acceder a una pensión de vejez, corresponderá al empleador asumir el reconocimiento y pago de esta prestación en las mismas condiciones en las que lo hubiera realizado la Administradora de Pensiones, siempre que el trabajador acredite los requisitos de edad y tiempo de servicios.
Finalmente, es necesario aclararle que de conformidad con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias, por lo tanto, no tiene facultades para realizar la liquidación del contrato de trabajo que solicita en su escrito de consulta.
Por esta razón, esta Oficina le sugiere acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 - 63 Piso 2 de esta ciudad, o ante la Dirección Territorial de su domicilio, con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del trabajador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta.
De otra parte y en relación con su segunda inquietud sobre la responsabilidad del representante legal frente al no pago de la liquidación del contrato de trabajo, le indicamos lo siguiente:
La Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en concepto con la Radicación No. 907 de diciembre 2 de 1996, se pronunció sobre el vínculo de los representantes legales con las entidades que representan, y señaló que:
" 1. Los "contratos de aportes" que celebra el ICBF con personas naturales no genera relación laboral entre ellos.
Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles, únicamente tiene relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales, sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante.
Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntario, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por lo tanto no tienen carácter de trabajadores".
Con fundamento en el citado concepto, puede inferirse para el caso objeto de consulta que las obligaciones laborales que se deriven dé la liquidación del contrato de trabajo, como son el pago de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, salarios, entre otros, deben ser asumidas por el Hogar Infantil y no por su Representante Legal, toda vez que esta institución goza de personería jurídica, y por tanto, es objeto de derechos y obligaciones.
El presente concepto tiene el alcance que .determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
