Concepto 10240-132313
12 de Mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Responsabilidad de contratistas frente al sistema de seguridad Social Integral
ASUNTO: Oficio No. 577
Acción: Simple Nulidad
Demandante: Departamento de Santander
Demandado: Luis Alfredo Umaña Cristancho
Radicado: 2005 – 93 – 00 R.G.
Radicado interno 128226
Hemos recibido el Oficio No. 577 mediante la cual solicita se certifiquen cuáles son las responsabilidades que en materia de seguridad social tienen los contratistas frente al Sistema de Seguridad Social Integral, y si las funciones propias de las áreas de aseo, nutrición, enfermería, entre otras, son actividades misionales o permanentes y carentes de autonomía del servidor público generando responsabilidad institucional por las posibles fallas del servicio.
Sobre el particular, nos permitimos señalar que esta Oficina no tiene competencias para expedir certificaciones, razón por la cual, atenderemos sus interrogantes, mediante el presente concepto jurídico, teniendo en cuenta la legislación laboral vigente.
Inicialmente, es necesario tener claridad que las cargas en materia de seguridad social cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios, sin importar su duración, consisten en la obligación de afiliarse a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensión, en cuyo caso, deberá encargarse no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación.
En este sentido, el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100-de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensiona!, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.” (subrayado fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1o del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En materia de ingreso base de cotización, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones relacionadas con el ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social, en los siguientes términos:
“En primer término señaló, que el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema Genera! de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5o y 6o de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 íbidem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, (subrayado fuera de texto)
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el articulo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente él 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del articulo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002″.
Lo previsto en la Circular significa que la base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, sin que pueda ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
Dicho porcentaje se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio Articulo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc).
En relación con el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, se señala que según el Articulo 3 del Decreto 2800 de 2003, los contratistas tendrán la libertad de ser o no afiliados al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, y en el evento de decidir ser afiliado a este Sistema, deberá asumir en su totalidad los aportes en los términos del citado Decreto.
Bajo las anteriores consideraciones, puede señalarse además, que el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado por la legislación laboral, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vinculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, subsidio de transporte ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.
Por lo anterior, es claro que la responsabilidad en materia de seguridad social está en cabeza del contratista y no del contratante, salvo que en virtud del principio de la primacía de la realidad, la vinculación contractual para el ejercicio de la actividad haya mutado o se haya transformado en una relación de índole laboral, y por ende, se generen las prerrogativas propias de un contrato de trabajo, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.
Finalmente, respecto de su segundo interrogante, es preciso señalar que hemos dado traslado al Departamento Administrativo de la Función Pública, por ser la competente en materia de administración del personal de las Entidades del Estado.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
