Concepto 73918
13 de marzo de 2009
MInisterio de la Proteccion Social
Requisitos para reconocimiento de licencia por maternidad
Frente al tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:
"1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral. deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o Ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
Esta disposición empezará a regir a partir del 1 de abril del año 2000.
(...)
Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de las EPS, o en el evento en que el empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de la cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:
"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizan te, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".
Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de la trabajadora dependiente sólo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en los citados artículos, cuya valoración no corresponde a este Ministerio, sino a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993
De esta forma y de conformidad con la normatividad vigente y actualmente aplicable, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida, de esta forma, si el empleador no pagó las cotizaciones en la fecha que determina la norma que debe hacerlo ( artículos 21 y 22 del Decreto 1406 de 1999), no se ha cumplido con la condición de que el pago de la cotización sea ininterrumpida o la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, las EPS no están obligadas a reconocer esta prestación económica y en este caso, le corresponderá asumir dicho concepto al empleador.
No obstante lo anterior, debe transcribirse lo que la Corte Constitucional ha señalado respecto del pago proporcional de la licencia de maternidad cuando no se ha cotizado todo el período de la gestación, así:
Sentencia T - 576 de 2007:
“ (…)
6. Ahora bien, es pertinente que la Sala realice unas consideraciones antes de determinar si el amparo es concedido para el pago de la licencia de manera completa, o por el contrario proporcionalmente al período cotizado durante el estado de gravidez de la accionante.
Recientemente la sentencia T-206 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, acogiendo el precedente dispuesto por la sentencia T-053 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en el que ordenó el pago de la licencia de maternidad en razón del 100% a una madre cabeza de familia que dejó de cotizar al sistema 2 meses y 2 días, estimó que dicho límite temporal debería ser aplicado para determinar si la protección constitucional se realizaba de manera completa -en caso de menos de dos meses de falta de cotización-, o proporcionalmente -en caso de más de dos meses de falta de cotización-. En dicha sentencia, la Corte accedió al amparo constitucional solicitado por las peticionarias que indicaron ser madres cabeza de familia, disponiendo en uno de ellos, el pago total de la prestación por cuanto la tutelan te había dejado de cotizar 30 días, término "interior al mínimo de los dos meses", y en el otro, ordenó el pago proporcional, en tanto el período de abstención en la cotización era de 10 semanas, superando "el mínimo de los dos meses establecidos en la sentencia T-053 de 2007”
Visto lo anterior, considera la Sala que en aras de darle continuidad al precedente señalado en la sentencia T-206 de 2007, aplicará el criterio allí dispuesto para efectos de realizar el pago de la licencia de maternidad en proporción al 100%. siempre y cuando la madre no haya superado el límite de dos meses. en tanto que procederá de manera proporcional, cuando la mujer gestante haya superado el límite anteriormente indicado.
Sentencia T - 053 de 2007:
4. Jurisprudencia de la Corte en casos similares al presente
Esta Corporación manifestó que no se puede aplicar de manera mecánica, en todos los casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el periodo de gestación, pues tal exigencia. en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo.
A continuación se explican los siguientes casos similares al estudiado en la presente tutela, en los cuales las accionantes no cumplían con el requisito legal de haber cotizado durante todo el periodo de la gestación, y en los que la Corte concedió la tutela al encontrar que los derechos fundamentales estaban siendo afectados por parte de la entidad de salud. al negarse a cancelar el pago de dicha licencia.
En el primer caso, la accionante no cotizó durante un (1) mes y veintinueve (29) días razón por la cual, la entidad prestadora de salud le negó el pago de la licencia de maternidad. La accionante, trabajadora independiente, tenía como ingreso mensual el equivalente al salario mínimo legal vigente para el año 2006; la Corte consideró que con dicha negativa se le estaba afectando el mínimo vital a la madre y su menor hijo. Para el caso en mención, la Corporación dijo:
"En verdad, en el caso que es objeto de análisis, la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, por comprometer el mínimo vital y el derecho a la vida en condiciones dignas de la actora y de su hijo no puede estar supeditado su pago a requisitos formales que alteran su naturaleza y finalidad, debido a que involucra garantías superiores que cobijan a sujetos de especial protección constitucional como lo son en este caso, la madre y su menor hijo. en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta propias de su condición (madre que al momento de instaurar la tutela recién había cumplido la incapacidad por maternidad1. e hijo con escasos cinco meses y 14 días de edad a tal época). A esta situación se suman las condiciones materiales por las que atraviesa actualmente la tutelante2 esto es, la precaria situación económica que le impide atender sus necesidades básicas y las de su hijo3, según su afirmación plasmada en el escrito de tutela, referida a que. en este momento no recibe ningún ingreso debido a que no está laborando4. Afirmación que goza de credibilidad pues no fue desvirtuada por la entidad demandada5”6
1 Su hijo nació el día 20 de diciembre de 2005 y la licencia de maternidad fue autorizada por Coomeva E.P.S entre la fecha indicada hasta el 13 de marzo de 2006 (Folio 4 del expediente). De la misma forma la acción de tutela fue admitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre) mediante Auto de fecha 6 de junio de 2006.
2 En la sentencia T-790 de 2005. la Corte decidió tutelar el derecho al mínimo vital en un caso en el cual a la demandante le faltó por cotizar al sistema de salud por el término de un mes (4 semanas). Se dijo en esa oportunidad:" Así las cosas. la cotización impagada (Enero de 2004) por la señora Mónica Arévalo Barrantes, cuando no se encontraba vinculada a ningún empleador. a la luz de la normatividad legal, produciría la pérdida inmediata del derecho. pero como se ha dicho en el numeral 8 del capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia, por encima de esa normatividad, de manera excepcional, prevalece la obligación constitucional que tiene el Estado de garantizar la satisfacción del mínimo vital a personas que gozan de protección especial. En esta oportunidad, se reiterará este tipo de protección excepcional a favor de la señora Mónica Arévalo Barrantes y su menor hija.
Excepcionalmente. y de conformidad con las circunstancias que enmarcan este caso en el que conlluyen los hechos de ser madre de un recién nacido y ser madre cabeza de familia. se concederá el amparo solicitado.
Es de anotar que si bien hasta el momento se ha concedido la tutela a madres que habían dejado de cotizar por 15, 11 y 18 días. la protección vía tutela en el presente caso en el cual se dejó de cotizar por un mes se justifica porque. a diferencia, de los casos antes fallados donde no estaba probado que la aclara además de ser madre fuera cabeza de familia, está plenamente probado que concurren las dos protecciones constitucionales reforzadas ",
3 En la sentencia T-147 de 2005., sobre el tema se dijo: "Así pues. es evidente la afectación al mínimo vital de la accionan te, toda vez que según lo expresado por la señora Díaz Buitrago, su cónyuge se encuentra actualmente desempleado y todos los gastos de su grupo familiar deben ser asumidos por ella, en cabeza de quien recae el único ingreso.
En este sentido, la jurisprudencia ha resallado que "la misión del juez de tutela que constata que por la omisión de las autoridades o los particulares se afectan los derechos fundamentales a la vida, a la salud ya la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los derechos que se busca proteger, tanto a la madre como a su hijo, "No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad y ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital". T-999 de 200r.
4 Según se desprende del punto quinto del escrito de tutela que obra a folio 2 del expediente.
5 Sobre el tema en la sentencia T-1023 de 2004, la Corte manifestó: "En efecto, en tanto la accionan te y su hijo se encuentran en estado de debilidad manifiesta - por tratarse de una trabajadora que acabó de dar a luz y su hijo un recién nacido -, se presume la vulneración de su derecho al mínimo vital basta la afirmación de la primera en el sentido de que carecen de otros ingresos y atraviesa una difícil situación por el no pago de fa licencia de maternidad. A ello se suma la circunstancia de que tales afirmaciones no fueron controvertidas por parte de fa entidad demandada para que, en aplicación del principio de buena fe, se pueda tener por demostrado que se ha presentado fa mencionada vulneración ".
6 Sentencia T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Y no podía ser para menos, debe reiterarse, que la acción de tutela en casos como el presente deba proceder, pues como lo ha sostenido esta Corte, la prestación económica obtenida por concepto de licencia de maternidad tiene por objeto permitir a la madre recuperarse físicamente después de la experiencia del parto, pudiendo así atender sus necesidades y las del recién nacido, además de brindarle a éste las condiciones que te permitan su desarrollo, tanto físico como emocional y afectivo durante las primeras semanas de vida7, (subrayas fuera de texto)
7 Sentencia T-336 de 2006.
En el Segundo caso, esta Corporación ordenó al Seguro Social el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a una mujer que cotizó como trabajadora independiente, quien sólo había cotizado 8 meses durante su período de gestación. La Corte al respecto dijo:
“... la negativa de la entidad demandada en reconocer y pagar esta prestación, se fundaba en un argumento formal que pretendía hacerse prevalecer sobre el derecho sustancial al descanso remunerado en la época del parto. Para la Corte, además existía duda acerca de si la cotización se extendió o no a todo el periodo de la gestación, como quiera que los demandados no probaron que la peticionaria estaba embarazada en el mes de febrero de 2002; duda que no podía ser esgrimida en perjuicio de la peticionaria y de sus menores hijas8. En suma, para la Corte, el requisito exigido legalmente de haber cotizado durante todo el periodo de la gestación, no puede aplicarse de manera mecánica pues el hacerlo, en algunos de los casos, provoca que el derecho a la prestación económica referida a la licencia de maternidad sea inocuo. Por esta razón, en el caso que fue objeto de revisión, la Corte, aplicó las normas constitucionales que constituyen el plexo de garantías para las mujeres en la época del parto y para sus hijos menores de un año.”9 (negrillas y subrayas fuera de texto)
8 Sentencia T-304 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
9 Sentencia T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Porto Sierra.
En el tercer caso, la empresa de salud negó el reconocimiento y pago de licencia de maternidad argumentando que el período de cotización no era igual al periodo de gestación sumado a lo anterior, que los pagos que si fueron cancelados, se hicieron de manera extemporánea. Al respecto dijo la Corte:
"Al analizar el caso, esta Corporación encontró que el empleador de la tutelante efectivamente había cotizado 6 meses dentro del periodo de gestación y algunos de los pagos se habían realizado en forma extemporánea. Sin embargo, esta Corte ordenó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la tutelante en razón a que. en primer lugar, aunque extemporáneos algunos pagos, éstos fueron recibidos por la entidad accionada presentándose así el fenómeno del allanamiento a la mora. y, en segundo lugar, pese a que se cotizó seis meses anteriores al parto, manifestó que el no pago de su licencia se traducía en la vulneración del mínimo vital de la tutelan te y de su recién nacido hijo.”10 (negrillas y subrayas fuera de texto)
10 Sentencia T-1205 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
En el cuarto caso, se negó la licencia de maternidad por parte de la entidad prestadora de salud quien argumentó su negativa de pago en el incumplimiento de las cotizaciones durante el período de gestación de la accionante.
La Sala de Revisión encontró que a la tutelante le faltaban por cotizar 4 semanas del periodo legalmente exigido, argumento que según esta Corte no podía ser válido para negar el pago de la prestación solicitada debido a que la accionan te no se encontraba laborando y con ello, la licencia de maternidad era la única fuente de ingreso que garantizaba la subsistencia de la madre y de su menor hijo, es decir se constituía en su mínimo vital, situación que no fue desvirtuada por la entidad demandada.11 (subrayas fuera de texto)
De los casos en cita, se concluye que al aplicar de manera rigurosa el requisito legal, es decir. la exigencia de haber cotizado como mínimo un período igual al de la gestación, en algunos casos se estarían afectando los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia tanto a la madre como a su menor hijo quienes subsisten económicamente de ésta prestación económica.
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha inaplicado las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
