Concepto 58823
02 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Requisitos para disfrutar de la licencia de paternidad
Licencia de paternidad
Hemos recibido su comunicación por la cual formula una consulta relacionada con el otorgamiento de una licencia de paternidad. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 10, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
"Articulo 1°. Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencie de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS., para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. "
Los textos" solo", "permanente" y " Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia" del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
"Articulo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y ti' procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad. "
Frente al tema objeto de consulta, esta oficina considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador con la licencia de maternidad, su liquidación participara de las mismas condiciones señaladas para la licencia de maternidad.
De otra parte, el Decreto 1804 de 1999 " Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones" señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán hacerse efectuando en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el periodo de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. "
De esta manera, es criterio de esta oficina, que conforme a las disposiciones aquí consignadas, que regulan las reglas y procedimientos para la licencia de maternidad, en materia de licencia de paternidad deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
1. El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue el padre al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia.
2. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.
3. Para los efectos de la licencia de paternidad, el progenitor cotizante debe presentar al empleador:
· Registro civil de nacimiento del menor.
· Y, si la cónyuge es trabajadora, un certificado de la EPS de la cónyuge o compañera, en el cual debe constar la afiliación de la cóyuge o compañera al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante del Régimen Contributivo, en caso de que los dos padres se encuentren cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4. El valor de la licencia de paternidad será de cargo del empleador, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, en el evento en que dicho empleador incurra en mora durante el período que dure la licencia en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema o no remita a la EPS los soportes que sustentan el otorgamiento de la licencia, como lo sería el registro civil de nacimiento del menor, el cual debe ser remitido a la EPS en un término no superior a los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
Por lo que, en este último evento, para los trabajadores afiliados al sistema, el inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2001, indica que para acceder a las prestaciones económicas generadas por licencia de paternidad el progenitor cotizante debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Así mismo, el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, señala que los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, en este orden de ideas, la licencia de paternidad, si se han cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores, o si se han cancelado en forma completa sus cotizaciones como independiente o persona con capacidad de pago afiliada durante el año anterior a la fecha de solicitud, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que se alude, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Con respecto al afiliado progenitor cotizante, se determina que si éste cotizó durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad a que hace referencia el artículo 1° de la Ley 755 de 2001, pero no cotizó de manera completa durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación del derecho o simplemente no se cotizaron las cien (100) semanas en forma completa e ininterrumpida, tal como lo señala el numeral 1 del articulo 21 del Decreto 1804 de 1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia por paternidad.
Aclarado lo anterior, debe precisarse que el mandato previsto en el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, es predicable exclusivamente para el padre cotizante, en el entendido de que el empleador no asumirá el pago de la licencia de paternidad en caso de que el padre cotizante no haya cotizado la cien (100) semanas a que hace alusión dicha disposición, salvo que el no haber cotizado las semanas a que se ha hecho alusión sea por causa atribuible al empleador o por que éste incurrió en mora en el pago de los respectivos aportes.
Ahora bien, expuesto lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, este ministerio no tiene facultades legales para definir controversias cuya competencia en su resolución esté atribuida a los jueces, ni para declarar derechos individuales, razón por la cual no podemos definir si su EPS debe o no reconocer el pago de la licencia de paternidad, toda vez que la única entidad que puede definir dicho aspecto es la propia EPS, así como a esta misma entidad le corresponde determinar si acepta o no los pagos por parte del cotizante para efectos de reconocer la licencia de paternidad, incluyendo dentro de este concepto el pago de los quince (15) días a que hace alusión en su comunicación.
Por último me permito recordarle que si usted considera que la EPS ha actuado mal en cuanto al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, le asiste el derecho de formular la queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones administrativas a que hubiere lugar, sin perjuicio del derecho que le asiste al afectado de demandar judicialmente el pago de la licencia de paternidad ante los jueces laborales y de la seguridad social, tal y como lo contempla el numeral 4 de la Ley 712 de 2001.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
