Concepto 183108
29 de Junio de 2010
Ministerio de la Proteccion Social
Reponsabilidad de las Administradoras de Riesgos Profesionales- ARP
En materia de Riesgos Profesionales, según lo establecido en los artículos 4° y 13 del Decreto 1295 de 1994, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; siendo obligación del empleador efectuar la afiliación al Sistema de sus trabajadores.
Concordante con lo anterior, el Artículo 3 del Decreto 1772 de 1994 establece que “los empleadores que tengan a su cargo uno ó más trabajadores deben estar afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales. La selección de la entidad administradora de riegos profesionales es libre y voluntaria por parte del empleador.”
Para efectos de la afiliación el Artículo 4° del Decreto 1772 de 1994 señala que el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva entidad administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario provisto para el efecto por la entidad administradora seleccionada.
El Artículo 7° del Decreto 1772 de 1994 en relación con el cambio de entidad administradora de riesgos profesionales, norma vigente para la época de los hechos que refiere (Junio de 2005) establecía:
CAMBIO DE ENTIDAD ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES. Los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora de riesgos profesionales una vez cada año, contado desde la afiliación inicial o el último traslado.
Para estos efectos, deberán diligenciar el formulario que para tal fin apruebe la Superintendencia Bancaria, y dar aviso a la entidad administradora de la cual se desafilian con por lo menos 30 días comunes de antelación a la desvinculación.
El traslado surtirá efecto a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que vence el término del aviso de que trata en inciso anterior.
Por su parte, el Artículo 8° del Decreto 1772 de 1994, establece como obligación especial del empleador, el deber de informar a sus trabajadores, mediante comunicación individual o colectiva, la entidad administradora de riesgos profesionales a la cual están afiliados.
Igualmente deberá transmitir dicha información, por escrito, a la entidad o entidades promotoras de salud a la que estén afiliados sus trabajadores.
En el marco de las disposiciones precitadas, tanto el proceso de afiliación como el traslado de ARP es responsabilidad del empleador por lo cual y frente a su consulta considera esta Oficina que en principio es su empleador quien debe aclarar con la respectiva ARP de acuerdo con el formulario de traslado que diligenció en su momento lo referente a la fecha real de su afiliación a la ARP a la cual se trasladó.
De otra parte, en cuanto a que usted pueda reclamar el “pago de responsabilidad administrativa al Fondo de Riesgo? por la situación de su afiliación y por la perdida de capacidad laboral a causa del accidente ocurrido, debe indicarse: se entiende por responsabilidad Administrativa, la obligación económica que resulta por el incumplimiento a las normas del sistema general de riesgos profesionales. La vigilancia y control es ejercida por entidades como el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Financiera y la Superintendencia Nacional de Salud por medio de la cual el empleador responde mediante multas o cierre de la empresas por incumplimiento de las normas.
Ahora bien debe aclararse que el Fondo de Riesgos Profesionales, conforme a lo establecido en el Artículo 87 de la Ley 100 de 1993, es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia, la cual tiene como objeto entre otros: adelantar estudios, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en todo el territorio nacional; adelantar estudios, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la población vulnerable del territorio nacional;
Por lo anterior, el Fondo de Riesgos Profesionales, no le corresponde legalmente responder administrativamente por el incumplimiento a las norma de Riesgos Profesionales por parte de los empleadores , como tampoco, por las prestaciones económicas derivadas de las contingencias de origen profesional como son accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, lo cual es en el Sistema General de Riesgos Profesionales es responsabilidad de las ARP conforme al Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y sus disposiciones reglamentarias.
En este sentido debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Artículo 1° de la Ley 776 de 2002, las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación.
Por lo tanto, en el caso de la consulta la entidad llamada a responder por las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del accidente de trabajo que refiere será la ARP a la cual se encontraba afiliado al momento de ocurrir el mismo, aspecto que debe ser aclarado directamente por su empleador con la ARP.
En caso de que para el momento del accidente de trabajo, no se encontrará afiliado a ninguna ARP según lo establece el literal e) del Artículo 4 y literal a) del Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 el empleador sin perjuicio de las sanciones administrativas por el incumplimiento de las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales, deberá responder por el reconocimiento de las prestaciones consagradas en el Sistema General de Riesgos Profesionales.
Por lo cual en caso de incumplimiento de las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales y de salud ocupacional por parte del empleador se deberá formular la respectiva queja ante la Dirección Territorial de este Ministerio del domicilio del empleador para que se adelanten las investigaciones respectivas tendientes a establecer la responsabilidad administrativa del empleador y las sanciones a que haya lugar; así mismo, en caso de dilación injustificada por parte de las ARP en el pago a los afiliados de las prestaciones establecidas en Sistema General de Riesgos Profesionales será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad competente para adelantar las acciones de vigilancia y control a dichas entidades.
De otra parte, en cuanto a la posibilidad reclamar a su empleador responsabilidad civil por el accidente ocurrido, debe señalarse que este Ministerio, no es competente para declarar derecho individuales ni definir situaciones de carácter particular, por lo cual, la determinación de reclamar a su empleador responsabilidad civil, entendida como: la obligación económica que resulta como consecuencia del daño causado con ocasión de la negligencia u omisión en el cumplimiento de las normas en salud ocupacional de parte del empleador, es una decisión autónoma y potestativa del trabajador, la cual se ejerce ante la justicia ordinaria por medio de la cual un Juez de la República define una indemnización de daños o perjuicios al trabajador y/o familiares cuando exista culpa suficientemente comprobada.
Finalmente, y teniendo presente que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces, en caso de controversia con su empleador y/o con la (s) ARP respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas del accidente que refiere, podrá acudir ante Justicia Laboral Ordinaria a quien conforme lo establece el numeral 4 del Artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el Artículo 2 de la Ley 712 de 2001 es la Justicia Laboral Ordinaria le corresponde conocer de las “controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que se la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” para que declare la responsabilidad a que haya lugar y decrete las condenas e indemnizaciones correspondientes.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
