Bogotá D.C., Enero 3 de 2001
Concepto: 000384
Señora
MARTHA LILIA RUIZ CASTILLO
Bogotá, D.C.
Ref. : Consulta No.89549 de 2000
Tema : Renta
Subtema : Franquicia.
Corresponde inicialmente manifestarle, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, concordante con el literal b) del artículo 10 de la Resolución 5632 del mismo año, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, este Despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales.
Consulta usted, en esencia, si una franquicia que dentro del PUC se clasifica como activo en el grupo de los intangibles la empresa puede darle el tratamiento de cargo diferido y hacer uso del IVA facturado como impuesto descontable, partiendo de que como cargo diferido también se amortizaría a 10 años y se ajustaría por inflación.
Sobre el particular nos permitimos reproducir los partes pertinentes del concepto número 086017 de 1996, que expresa:
1. Contrato de franquicia:
Según diversos tratadistas, la franquicia como especie del genérico contrato de concesión se trata de un contrato innominado en virtud del cual una de las partes denominada el franquiciante concede a otra llamada el franquiciado, a cambio del pago de una remuneración (regalías), el uso de su propia formula de distribución comercial que comprende en general la cesión de una denominación o marca, la transferencia de un Know How, la prestación de asistencia y en ocasiones el suministro de ciertos bienes o equipos.
En otras palabras se trata para el franquiciante de la explotación económica de su marca, de sus métodos comerciales y de organización corporativos, como conjunto de conocimientos obtenidos a través de su experiencia en la producción y distribución de ciertos bienes y/o servicios (bienes intangibles).
A su vez, el franquiciado accede a los beneficios de la reputación de una marca acreditada, así como a unos métodos y conocimientos (Know how) que solo habría podido adquirir después de una larga, costosa y contingente experiencia en el mercado.
El contrato de franquicia, señala la doctrina, es un contrato complejo cuyo objeto involucra diversas prestaciones que pueden estipularse en varios contratos o en un contrato unitario, y entre las que se destacan:
1.1. Involucra la cesión de una marca:
El contrato de franquicia involucra necesariamente la transferencia o cesión del uso de una marca de bienes o servicios por parte del franquiciante en favor del franquiciado (licencia de uso) quien no podrá ceder la marca a terceros, ni otorgar sus licencias, salvo estipulación en contrario (Art. 556 C. Co.).
Así las cosas, la cesión de la marca que hace el franquiciante a través de una licencia contractual puede consistir en la transferencia (enajenación - prestación de dar) del intangible en venta o en usufructo, o su entrega en arrendamiento (prestación de hacer) al franquiciado, para lo cual deberá cumplir con las disposiciones que para tales efectos señala la decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuando se trate de contratantes de países miembros.
1.2 La Cesión de un Know How:
Para los efectos impositivos se entiende por Know How la experiencia secreta sobre la maneja de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo con eficiencia (Art. 1. D 2123 de 1975). Ahora bien, la franquicia también supone necesariamente la transmisión de un khow how por parte del franquiciante en favor del franquiciado, dicha cesión puede consistir en la transferencia del intangible (enajenación prestación de dar) en usufructo o su entrega en arrendamiento al franquiciado quien no puede cederlo a terceros ya que el interés principal para el franquiciante es que el Know how permanezca secreto.
1.3 Servicios de asistencia:
Estos servicios pueden ser prestados por parte del franquiciante al franquiciado con el fin de aplicar transmitir o aplicar directamente una tecnología necesaria para el adecuado desarrollo y ejecución de la franquicia.
2. Régimen del Impuesto sobre las Ventas:
2.1 Hechos generadores:
Este impuesto recae sobre el consumo de la renta ocurrido a través de las ventas de bienes corporales muebles gravados y la prestación de servicios en el territorio nacional que no hayan sido excluidos expresamente por la ley del gravamen. (art. 420 E.T.).
Así las cosas, si el objeto del contrato de franquicia celebrado entre una sociedad nacional con otras sociedades nacionales o extranjeras involucra diversas prestaciones, algunas de las cuales constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas como son el servicio de arrendamiento de marcas Know how (intangibles) y los servicios de asistencia prestados en el país, se causa el impuesto a la tarifa general del 16% aplicable sobre la base gravable constituida por el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado, independientemente de su denominación (Art.2. D. 1107 de 1992).
Cabe señalar, que si los bienes incorporables (marcas y Know how) son cedidos en venta, dicha operación no causa el impuesto sobre las ventas en cuanto que se trata de una acto que implica la transferencia del dominio sobre un intangible, esto es, una prestación de dar que no constituye servicio conforme a su definición reglamentaria. Debe observarse que la venta de intangibles no constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas. (Valencia lea pag. 7 tomo III obligaciones y pag. 221 tomo IV contratos). /.../ "
Ahora bien, el artículo 279 del E. T., a su tenor literal prescribe:
" Valor de los Bienes Incorporales. El valor de los bienes incorporales concernientes a la propiedad industrial ya la literaria, artística y científica, tales como patentes de invención, marcas, good-will, derechos de autor u otros intangibles adquiridos a cualquier título, se estima por su costo de adquisición demostrado, menos las amortizaciones concedidas y la solicitada por el año o período gravable." (Modificado Ley 223/95, art. 111)
Como se observa, tratándose de intangibles el concepto de amortización se predica en la medida que el bien incorporal haya sido adquirido, es decir que forme parte del patrimonio del contribuyente, condición que de suyo admite considerarlo como un activo desde el punto fiscal y por lo mismo susceptible de ser amortizado.
Además de lo anterior, el literal a) del numeral 3º del paragrafo 3 del artículo 420 del E.T., claramente le atribuye la característica de servicio a "las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles.", condición dentro de la que se enmarca la situación en referencia lo que impide que la explotación de un intangible así como el impuesto sobre las ventas que causa tal servicio pueda tratarse como cargo diferido y por ende sujetarse al tratamiento propuesto.
Respecto del manejo contable nos permitimos remitirla al Consejo Técnico de la Contaduría Pública que conforme al numeral 3 del artículo 33 de la Ley 43 de 1990, es competente para servir de órgano asesor y consultor del Estado y de los particulares en todos los aspectos técnicos relacionados con el desarrollo y el ejercicio de la profesión.
En último término, es claro que conforme al artículo 136 el decreto 2649 de 1993, cuando se presente incompatibilidad entre las disposiciones contables y fiscales prevalecerán estas últimas.
Respecto de la tarifa del IVA indicada en el concepto que se reproduce, se debe precisar en el momento la misma es del 15%
Atentamente,
CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria.
Oficina Jurídica
