Concepto 356200
03 de diciembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Reintegro de servidor público afectado de limitación en su capacidad laboral
Hemos recibido su oficio mediante el cual consulta, si existe alguna protección especial para la supresión del cargo por reestructuración en caso de un servidor público al que se le dictaminó una perdida de capacidad laboral de origen profesional correspondiente al 13.3%. Al respecto y aclarando que este Ministerio, no es competente, para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supresión de cargos en las entidades públicas por reestructuración, lo cual es de la competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública; no obstante y en lo que al Sistema General de Riesgos Profesionales concierne de forma general y abstracta nos permitimos indicar:
Los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, que a la letra señalan:
Artículo 16. Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo. (Subrayado es nuestro)
Artículo 17. A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad. (Subrayado nuestro)
En igual sentido, en el Sistema General de Riesgo/ Profesionales, cuando se trate de incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, según lo dispuesto en el artículo 8 de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial es decir aquellos que presente una perdida de capacidad laboral superior al 5% e inferior al 50%, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
Así también debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual establece:
"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:
“(…)
En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo. no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio.
Al tenor de las disposiciones precitadas, es clara la obligación del empleador del sector público o privado al vencimiento o término de la incapacidad temporal generada por enfermedad o accidente común o profesional o tratándose de trabajadores con incapacidad parcial permanente de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba antes de su incapacidad o de su reubicación en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes; por lo tanto y para el efecto del despido o retiro del servicio de un trabajador que se encuentre incapacitado como en el caso que refiere en su consulta, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las persona con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para dichos efectos, la entidad empleadora deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la - Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización de que trata la citada disposición, sin perjuicio de las demás indemnizaciones legales a que haya lugar.
Finalmente y respecto de si en el sector publico existe algún tipo de protección especial por supresión del cargo por reestructuración en caso de incapacidad permanente parcial de un funcionario, es un aspecto cuya determinación escapa a la órbita de competencia de este Ministerio y que en consecuencia le recomendamos consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordial Saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
