Concepto 7027
09 de enero de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Reintegro de mesadas pensionales pagadas a trabajador activo
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la obligación de reintegrar unas mesadas pensionales, en los siguientes términos:
En primer lugar, es necesario precisar que la finalidad de las pensiones de vejez e invalidez, filosófica y jurídicamente es la de reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo. De lo anterior se infiere que reconocer pensión a una persona durante el lapso en que es trabajador activo, equivale a permitirle devengar simultáneamente tanto el salario, en su condición de trabajador dependiente, como la pensión.
Esta duplicidad de ingresos, riñe con el propósito para el cual se crearon las citadas prestaciones.
Por otro lado, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la ley 100 de 1993, establece sobre el retroactivo pensional lo siguiente:
“Causación y disfrute de la pensión por vejez; La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada, reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo” (Resaltado fuera de texto).
Por lo anterior, si el trabajador, pese a haber completado los requisitos precitados continúa cotizando para pensiones, la pensión se concederá a partir del día siguiente a la desafiliación o retiro del Sistema.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la pensión y el salario no son concomitantes sino excluyentes, el retroactivo pensional que se causa la pensión, hasta cuando el trabajador ingresa en nómina de pensionados, pertenece al empleador, si éste ha continuado cancelando oportunamente los salarios al trabajador.
Aplicando lo anterior al caso en consulta, consideramos que el trabajador que ha recibido mesadas y salarios simultáneamente, podría estar obligado a reintegrar las mesadas que el Seguro Social está exigiendo.
En efecto, en estos casos generalmente el ISS realiza un cruce de cuentas y deduce una cuota mensual de la pensión, hasta que la deuda se cancele; sin embargo esta situación debe ser aclarada directamente con el ISS.
De otra parte, el artículo 98 del la Ley 50 de 1990 dispone:
“ El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.
2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
PARÁGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral 2º del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”.
En relación con el régimen tradicional de cesantías contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, señala el artículo 249:
“ARTÍCULO 249. REGLA GENERAL.
Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año”.
De acuerdo con la norma transcrita, los trabajadores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, esto es, el 1º de enero de 1991, y que no se hayan acogido al nuevo régimen de cesantías estarán sometidos al régimen tradicional, lo cual implica que por cada año de servicios, tienen derecho a un mes de salario y que las cesantías deben estar en poder del empleador y no consignadas en los fondos privados.
Ahora bien, en cuanto a la forma de liquidar las cesantías definitivas y parciales, el numeral 1º del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, determina:
“ARTÍCULO 253. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA.
1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año…”
Así las cosas y de conformidad con las disposiciones descritas, concluye esta oficina que el empleador, una vez finalizado el vínculo laboral, debe efectuar la liquidación retroactiva de las cesantías teniendo como base el último salario devengado si no tuvo variaciones en los últimos 3 meses, o el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, toda vez que si el empleador no cumple con esta obligación, podría incurrir en la indemnización moratoria por falta de pago consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Al respecto es necesario aclarar que de acuerdo con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias; sin embargo, teniendo en cuenta que la trabajadora continúo prestando sus servicios regularmente, es obvio que se le deben cancelar todas las prestaciones sociales inherentes a su cargo.
Con respecto a la prescripción de las prestaciones sociales, podemos señalar que en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del trabajo, la prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador. Veamos como se aplica lo anterior a las prestaciones laborales.
– Prescripción del suelo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el periodo de trabajo pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual. Es decir que la prescripción empieza a correr al día siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario.
– Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año de servicios, pero solo son exigibles un año después, de suerte que la prescripción empieza a correr un año después de su causación. Recordemos que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año siguiente a aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez haya pasado un año de haberse adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la prescripción es de 4 años contados a partir de la fecha de la obtención del derecho a disfrutarlas.
– Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos cuotas, una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que en la prima que ha de ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a contarse desde el 21 de diciembre.
– Prescripción de las cesantías. Contempla el 249 del Código Sustantivo del Trabajo, que al término del contrato de trabajo, el empleador está obligado a pagarle al trabajador un mes de salario por cada año trabajado o proporcional si el tiempo fuere inferior a un año.
Quiere decir esto, que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo, por lo que la prescripción empezará a correr a partir del día siguiente a la terminación del contrato de trabajo.
Finalmente, no sobra advertir que ustedes pueden acudir a la inspección de trabajo más cercana a su domicilio, en donde encontrarán asesoría sobre estos temas.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en le artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas
