Concepto 72263
12 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Regulación del retiro parcial de cesantías
Determinó el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo:
"Prohibición de pagos parciales.
Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".
El artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 dispuso lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (...)."
Como la presente disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1º determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2º de la norma ibídem, que al tenor literal señala:
"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
a. Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b. Adquisición de terreno o lote solamente;
c. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;
d. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
e. Liberación de gravámenes hipotecarios o. pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y
f. Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas".
De otra parte, cuando el valor del Auxilio de Cesantía ha sido consignado al Fondo de Cesantías, hemos de remitirnos a lo dispuesto por el artículo 102 del la Ley 50 de 1990, que establece:
"Retiro de sumas abonadas.
Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior... "
Como se puede observar, el empleador o la Administradora de Fondos de Cesantías, podrán autorizar el retiro parcial del auxilio de cesantías y entregarlo directamente al trabajador, en los siguientes casos:
1. Cuando termina el contrato de trabajo, evento en que la disposición señala de manera expresa que entregará las sumas correspondientes, directamente al trabajador.
2. En los eventos en que la legislación laboral autoriza la liquidación parcial del auxilio de cesantía durante la vigencia del contrato, tal como los señala el artículo 256 del CST subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18, dispone:
"Financiación de viviendas,
1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines,
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales ... " (Subrayas fuera del texto original).
Igualmente debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 dispone lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:
"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al articulo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (...)." (Subraya el despacho).
Como la presente disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1 ° determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2° de la norma ibídem, que al tenor literal señala:
"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
a. Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b. Adquisición de terreno o lote solamente;
c. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;
d. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
e. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y
f. Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas".
En cuanto al pago parcial del auxilio de cesantías para educación, el numeral 3° de artículo 102, de la Ley 50 de 1990, dispuso la procedencia de dicho retiro, únicamente de los dineros que se encuentren consignados a la Administradora de Fondos de Cesantías, obviamente para el grupo de trabajadores que se encuentran en el Régimen Especial de Cesantías, pues para los trabajadores que se encuentran en el Régimen Tradicional (Cesantías retroactivas), la norma no dispuso la posibilidad de efectuar retiros parciales para estudio.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
