Concepto 206348
21 de julio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Régimen de subsidio de pensiones y cotización para el sistema general de seguridad social en salud.
Hemos recibido su comunicación a través de la cual solicita concepto, de acuerdo a los siguientes planteamientos:
1.- En desarrollo de una orden de prestación de servicios en una de nuestras Gerencias Departamentales, la persona adjunta pago de aporte en salud y respecto de la pensión, informa que cuenta con el denominado "Régimen Subsidiado en Pensiones" según documento CONPES 1999 y como tal cancela $22.200 correspondiente a la tarifa del Trabajador Independiente Urbano. Frente a este caso, se solicita se informe si por el hecho de encontrarse en el Régimen Subsidiado no se le debe exigir el aporte sobre el IBC de la orden o contrato correspondiente y si basta con este aporte que el señor hace; en cualquiera de los dos casos, solicitamos el soporte legal de dicha excepción. "
En relación con los contratistas, esta Oficina ha sostenido que de conformidad a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (subrayado y resaltado fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
Respecto a la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
"En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso basé de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salado o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada (honorario) y no al valor total del contrato ó a un porcentaje diferente; porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5 % y 16 % del ingreso base, respectivamente.
En este orden de ideas, al tratarse el contratista de un afiliado obligatorio a los Sistemas de Salud y Pensión, deberá cotizar en los porcentajes establecidos (12.5% 16%) y su ingreso base de cotización no podrá ser inferior al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensual.
Debe indicarse igualmente, que las personas que hace parte del Régimen Subsidiado tanto en salud como en pensión, son aquellas personas que no disponen de capacidad de pago para efectuar las cotizaciones respectivas y en esa medida, entendería esta oficina que la persona que motiva su escrito, estaría evadiendo el pago a que se encuentra obligado, sin perjuicio de la responsabilidad que le atañe a la parte contratante de verificar el pago de los aportes a la Seguridad Social.
2.- "La entidad ha suscrito contratos con personas que gozan de la denominada "Asignación de Retiro" de las Fuerzas Militares y/o Policía Nacional.
Ante esta situación, se tiene duda sobre si a estas personas se les debe o no exigir los aportes en pensiones, en atención a que no se tiene certeza si esta asignación de retiro forzoso tiene la misma connotación de la pensión ordinaria o si su trato es diferente. Por lo anterior, se solicita se informe si la normatividad y consecuencias de la pensión ordinaria es la misma que la de la denominada asignación de retiro y en consecuencia si se debe exigir o no el pago de aportes en pensión para este tipo de contratistas."
Al respecto, el artículo 128 de nuestra Constitución Política preceptúa:
"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de un asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."
Por su parte el artículo 9° de la ley 4a de 1992, al desarrollar el artículo en cita, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, excepto:
" b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro...”
De conformidad con las citadas disposiciones, es evidente que la asignación de retiro es compatible con otras asignaciones provenientes del tesoro público, y en esa medida entendería esta Oficina que resulta jurídicamente viable contratar con entidades del Estado y bajo tal perspectiva, al suscribir contratos de prestación de servicios, quienes devenguen asignaciones de retiro y ostenten la calidad de contratistas, serán cotizantes obligatorios, como atrás se detalló.
3." En la actualidad la entidad tiene suscritos contratos y/o ordenes de trabajo con firmas de consultoría que como personas jurídicas adjuntan certificación suscrita por el representante legal en la cual manifiestan no estar obligados a realizar aportes de parafiscales, por no contar con personal de nómina.
En estos casos, se considera que se podría estar frente a una evasión en el pago de los aportes al SGSS por parte de estas personas jurídicas, por cuanto no cancelan aporte alguno por el contrato suscrito y no anexan aportes como personas naturales, por cuanto no han suscrito el contrato en tal calidad. Ante tal circunstancia, me permito solicitar se informe si es posible la exigencia del pago de aportes de la persona natural que en calidad de representante legal suscribe el contrato, a fin de garantizar los aportes al SGSS, máxime que se trata de cuantías considerables."
Frente a este aspecto, debe partirse de la presunción de buena fe, presunción de carácter constitucional aplicable a toda la actividad jurídica, tanto a los particulares como al Estado a través de sus agentes. Por ello, si la representante legal de una empresa manifiesta que la misma no tiene personal vinculado a través de contratos de trabajo, podría considerarse que su manifestación corresponde a la realidad y en esa medida frente a la obligación de efectuar aportes a la seguridad social , no habría lugar a ello.
No obstante y como tal principio del ordenamiento superior, es susceptible de ser desvirtuado, podría considerarse la posibilidad de que la entidad contratante frente a casos como el expuesto, solicite una investigación administrativa ante las Direcciones Territoriales de este Ministerio, con el fin de constatar o no la presencia de personal vinculado a tales empresas contratistas y por ende la obligación de efectuar aportes al SGSS.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
