Concepto 242664
06 de Agosto de 2009
Ministerio de la proteccion Social
Reconocimiento de licencia de paternidad a contratistas
Reconocimiento de una licencia de paternidad
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de una licencia de paternidad a un contratista. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1 0, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“Artículo 1°. Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Segundad Social en Salud se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS., para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. ‘
Los textos “solo”, “permanente” y ” Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia” del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
De igual forma, el texto “cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 174 de 2009, quedando por ello la licencia de paternidad en ocho (8) días hábiles.
La Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
“Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad. ‘
Frente al tema objeto de consulta, esta oficina considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador con la licencia de maternidad, su liquidación participara de las mismas condiciones señaladas para la licencia de maternidad.
De otra parte, el Decreto 1804 de 1999 ” Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones” señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral deberán hacerse efectuando en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora,”
De esta manera, es criterio de esta oficina, que conforme a las disposiciones aquí consignadas, que regulan las reglas y procedimientos para la licencia de maternidad, en materia de licencia de paternidad deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
1. El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue el padre al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia.
2. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.
3. Para los efectos de la licencia de paternidad, el progenitor cotizan te debe presentar al empleador:
• Registro civil de nacimiento del menor.
• Y, si la cónyuge es trabajadora, un certificado de la EPS de la cónyuge o compañera, en el cual debe constar la afiliación de la cónyuge o compañera al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizan te del Régimen Contributivo, en caso de que Id dos padres se encuentren cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4. El valor de la licencia de paternidad será de cargo del empleador, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, en el evento en que dicho empleador incurra en mora durante el período que dure la licencia en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema o no remita a la EPS los soportes que sustentan el otorgamiento de la licencia, como lo sería el registro civil de nacimiento del menor, el cual debe ser remitido a la EPS en un término no superior a los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
Por lo que, en este último evento, para los trabajadores afiliados al sistema, el Inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2001, indica que para acceder a las prestaciones económicas generadas por licencia de paternidad el progenitor cotizante debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Así mismo, el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, señala que los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, si se ha cotizado en la forma en que lo prevé dicha disposición, es decir que el pago debe haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Con respecto al afiliado progenitor cotizante, se determina que si éste cotizó durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad a que hace referencia el artículo 1° de la Ley 755 de 2001, pero no cotizó de manera completa durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación del derecho o simplemente no se cotizaron las cien (100) semanas en forma completa e ininterrumpida, tal como lo señala el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia por paternidad.
Frente al reconocimiento de licencia de paternidad para el contratista, lo cual le correspondería a la EPS y no a la entidad contratante, esta oficina conceptualmente considera que si la licencia de paternidad participa de las mismas condiciones establecidas para la licencia de maternidad, y si actualmente le es reconocida la licencia de maternidad para una trabajadora independiente, lo lógico es que también le sea reconocida la licencia de paternidad para el trabajador independiente. En este caso, debe señalarse que el reconocimiento de la licencia objeto de consulta está sujeto al cumplimiento de los requisitos que establece la Ley 755 de 2002, caso en el cual si esos requisitos no se acreditan, la EPS no reconocerá la licencia.
Hecha la precisión anterior y frente a su contrato debe indicarse, que el numeral 3 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”
“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el término estrictamente indispensable”
Mediante Sentencia C – 154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exeqlibilidad de las expresiones” no puedan realizarse con personal de planta o” y ” En ningún caso, “generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando para el efecto:
“Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concentrará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vinculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que haya querido ocultarla, Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo,
“Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad para esta Corporación, amerita precisar que en evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de te esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegal les y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.
“De resultar vulnerados con estos comportamientos derechos de los particulares, se estere frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables die ‘contratista convertido en trabajador” en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’
Así las cosas y de conformidad con lo expuesto anteriormente, se tiene que la regla general es que los contratos de prestación de servicios que celebra la administración publica, no generan el pago de salarios o prestaciones sociales, no obstante y si a pesar de lo anterior la persona considera que su vinculación contractual para el ejercicio de su actividad mutó o se transformó en una relación laboral, dicho aspecto deberá ser declarado por un juez previa demanda que ante él se le formule,
La Corte Suprema de Justicia, ha manifestado frente a la terminación del contrato a término fijo y la protección a la maternidad, en Sentencia de septiembre 25 de 2003, Rad 20776, Magistrada Ponente doctora Isaura Vargas Díaz, en los siguientes términos:
“(…) lo cual en el sub judice no ocurre, por cuanto como lo dejó establecido el tribunal y está aceptado por la recurrente, el vinculo laboral feneció no por una decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo, lo anterior significa, que el fenecimiento del vinculo laboral no se dio por razón o con motivo del embarazo, pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el m:omento de su celebración, por acto de voluntad de las partes. (…)”.
La Constitución Política, los Convenios Internacionales y las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, lo que prohíben es que las trabajadoras sean despedidas durante el embarazo, lo que no acontece cuando las partes dan por finalizado la relación laboral en la fecha señalada para ello.
No obstante lo anterior, la Corte Suprema de justicia, en reiterados, fallos y, en aplicación, al principios de la estabilidad aplicable a todas las trabajadoras independientemente si son privadas o publicas y del tipo de contrato, ha buscado asegurar a las empleadas que su vínculo laboral no se rompa de manera abrupta por una decisión arbitraria del empleador, este principio adquiere mayor relevancia en el caso de las mujeres embarazadas, pues en este estado existe un deber especial de asistencia y respeto al vinculo laboral.
Esta estabilidad reforzada de que habla dicha Corte se justifica por la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la trabajadora, pues “(…) una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo el despido injustificado de las mujeres que se encuent1an en estado gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas (…)”, así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia de septiembre 25 de 2003, Rad. 20776, Magistrada Ponente doctora Isaura Vargas Díaz.
Así las cosas, le corresponderá a su entidad contratante y no a este minterio, el determinar si la administración le renovara o prorrogara su contrato, teniendo en cuenta para ello los diferentes fallos jurisprudenciales, toda vez que de conformidad con lo indicado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la Ley 584 de 200°, esta entidad no tiene facultades para declarar derechos individuales ni para dirimir controversias cuya decisión este atribuida a los jueces,
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
OFICINA JURÍDICA.
