Reconocimiento de licencia de maternidad

Concepto 303990
25 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Reconocimiento de licencia de maternidad

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de una licencia de maternidad. Al respecto y a pesar de que su consulta no es muy clara, me permito manifestar lo siguiente:

El articulo 43 de la Constitución política, establece que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentado si entonces, estuviere desempleada o desamparada

El artículo 53 de la Constitución Política, dispone que el estatuto del trabajo debe contener como principios, entre otros, la protección especial a la mujer y a la maternidad.

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece lo siguiente.

‘l. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso,

2 Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al (empleador) un certificado médico, en el cual debe constar.

a). El estado de embarazo de la trabajadora,

b). La indicación del día probable del parto, y

e). La indicación del día desde el cual debe empezarla licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capitulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (Z) años de edad. asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector publico.’

De acuerdo a la disposición preinserto y de lo indicado en el inciso 3° del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, el valor a pagar mensualmente de la licencia de maternidad equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores asi reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotízame, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual, tal como se describe en la presente circular. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior inciso 3o.

En este orden de ideas, se concluye que la licencia de maternidad debe ser igual al 100% del salario del trabajador, no obstante, no es claro como usted puede cotizar sobre el 40% del sueldo cuando lo lógico es que cotice sobre el 100% de ese salario siendo trabajadora dependiente, salvo que se tratare de una trabajadora independiente que como contratista si debe cotizar sobre el 40% del valor mensual del contrato, tal y como lo define para el efecto la Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Por último, me permito transcribir el artículo 4 del Acuerdo 414 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ” Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad” que regula la forma como se reconoce la licencia de maternidad cuando se cotiza con un ingreso igual o inferior al mínimo legal mensual vigente

Artículo 4°. Liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotízame con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se liquidará por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al periodo real, de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de ochenta y cuatro (84), Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del periodo real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el periodo real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) dial y siempre y cuando este periodo corresponda con los días cotizados, la EPS o EOCreconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación, con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas’

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo