Concepto 343027
20 de noviembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Reconocimiento de incapacidad a trabajador sancionado por abandono del cargo
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la obligación que tendría una EPS de reconocer el pago de una incapacidad respecto de un trabajador al cual se le inició un proceso por abandono del cargo. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Respecto del tema del reconocimiento de incapacidades, debe indicarse que La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
De otra parte, debe señalarse que el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica:
" 1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión". ( el resaltado es nuestro)
Así mismo, el Decreto 1804 de 1999 " Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones" señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. ( el resaltado es nuestro)
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora".
Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen dentro del período en que esté disfrutando de dicha licencias, según lo establecido en los incisos 2 y 3 del numeral 1 del artículo 21 del decreto en mención.
En este orden de ideas, debe indicarse que para los nuevos afiliados al sistema, es decir para aquellos que no cuentan con antigüedad, el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 047 del mismo año, indica que para acceder a las prestaciones económicas generadas por una incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión.
Para aquellos afiliados que cuentan con antigüedad en el sistema, el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, señala que los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, si se han cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que se alude , deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Aclarado lo anterior, debe concluirse entonces que el reconocimiento de las incapacidades por parte de las EPS, está sujeto a que el pago de los aportes se haya hecho en la forma contemplada en las normas ya indicadas, caso en el cual si el aporte no ha sido cancelado en la forma ya prevista, le corresponderá al empleador asumir el pago de la respectiva incapacidad.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 del Decreto 1406 de 1999, todo empleador se encuentra en la obligación de reportar las novedades que se presenten respecto de sus trabajadores, aspecto este que significa que al no haberse reportado la novedad del trabajador señalado en su comunicación, la EPS no conocía su situación y por ende sobre ese afiliado recaía una mora en el pago de aportes.
Ahora bien, debe indicarse que conforme lo dispuesto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, este ministerio no tiene facultades para declarar derechos ni dirimir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, siendo esta la razón por la cual no podemos definir si la EPS debe o no reconocer el pago de la incapacidad objeto de consulta. No obstante, lo que si como empleador Infivalle puede hacer, es solicitar la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1018 de 2007 se concilie con la EPS el pago de la incapacidad o en defecto de lo anterior, se podrá acudir ante un juez laboral y de la seguridad social a fin de que este determine en definitiva si le asiste razón a la EPS en negar el pago de la incapacidad o por el contrario obligue a la entidad promotora a asumir el pago de dicha prestación económica.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
