Concepto 160904
11 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Prohibición de despido en período de maternidad o lactancia
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado L.50/90, art. 35 establece sobre la prohibición de despedir, lo siguiente: "1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
En virtud de lo expuesto, ni la mujer en estado de embarazo ni durante los 3 meses posteriores al parto puede ser despedida por motivo de su embarazo o lactancia y para que proceda el despido es necesario contar con la autorización del Inspector del Trabajo justificando una de las justas causas consagradas en el artículo 62 del C.S.T, pero no por motivo al embarazo o a la lactancia,
Respecto a la terminación del contrato de trabajo de una mujer en período de lactancia, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 del Decreto 13 de 1967, consagra el descanso remunerado durante la lactancia. "El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad.
2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor número de descansos".
2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor número de descansos".
Al respecto, mediante la Sentencia 17193 del 10 de julio de 2002, de la Sala de Casación Laboral, la Corte Suprema de Justicia sobre la prohibición de despedir a la trabajadora en el período de lactancia manifestó: "Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este lapso final le corresponde la. carga de la prueba a ella de acreditar que este fue el móvil de/ despido, a diferencia de la época del estado de la gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia".
En virtud de lo expuesto, vencido el período de protección a la maternidad, es decir el embarazo y los tres primeros meses de la lactancia, cualquiera de las partes pueden dar por terminado el contrato de trabajo.
Ahora bien, si el empleador termina el contrato de trabajo a término indefinido unilateralmente y sin la existencia de una justa causa, tendría que cancelar a la trabajadora la indemnización regulada en el artículo 64 del C.S.T, modificado por el art. 28 de la Ley 789 de 2002 que expresa:
“ a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1º por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PAR. TRANS. - Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), C) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años al primero de enero de 1991."
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
