Prestaciones sociales y aportes SGSS Empleadas del servicio doméstico. Concepto 55370 de 2018

Concepto 55370 Mintrabajo 30 de Octubre de 2018

De manera atenta le damos respuesta a su comunicación, con la que consultó lo siguiente:

“(…) es para solicitar a ustedes una certificación en la que conste a lo que tenemos derechos las trabajadoras domésticas por días (…)”.

Antes de dar trámite a su consulta, es necesario aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica absuelve de modo general las consultas con relación a las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el artículo 8° del Decreto 4108 de 2011, sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal. En tal sentido, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República.

En atención a su consulta, el artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo señala respecto a los derechos que les corresponden a los trabajadores por horas o jornada incompleta lo siguiente:

“Trabajadores de jornada incompleta
Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada”.

Por lo anterior, si se configura un contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales consagrados en la ley en forma proporcional al salario devengado así:

Salario: El cual no puede ser inferior al mínimo legal cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la
mencionada puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del CST)

Auxilio de Cesantías: Un mes de salario por cada año completo de labor y proporcionalmente por fracciones de año de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 CST y de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que establece el Régimen de liquidación definitiva anual de cesantías.

Intereses a la cesantía: Todo empleador les reconocerá y pagará a sus trabajadores en el mes de enero de cada año intereses del 12% anual sobre los saldos a 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidación parcial de cesantía, tengan éstos a su favor por concepto de cesantía.

Prima de servicio: con la Ley 1788 de 2016, se modificó el artículo 306 del Decreto ley 2663 del 5 de agosto de 1950, Código Sustantivo del Trabajo, el cual estableció a favor de los trabajadores del servicio doméstico la prestación social denominada prima de servicios correspondiente a un mes de sueldo por un año de servicio y se paga en los dos semestre, el primero a 30 de junio y el segundo a más tardar el 20 de diciembre y se reconocerá por todo el semestre o proporcionalmente por fracción del tiempo laborado.

Indemnización: En los casos de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos del artículo 64 del citado código, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Vacaciones: Por cada año de trabajo les corresponde a los trabajadores, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando en el momento de entrar a disfrutarlas. (Artículo
186 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

En caso de la terminación del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho al pago proporcional de vacaciones por cualquier fracción de tiempo. (Corte Constitucional Sentencia C- 35 de enero 25 de 2005) Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. “Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador".

Auxilio de transporte: El auxilio de transporte se reconocerá a todo trabajador que devengue hasta dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los términos del artículo 7 de la Ley 1 de 1963. El valor es
fijado por el gobierno nacional a más tardar el 31 de diciembre de cada año.

Todas las prestaciones se deben reconocer a todos los trabajadores sean permanentes o por día, toda vez que la ley laboral no hace exclusión.

Respecto a la liquidación de las prestaciones sociales, el trabajador tiene derecho desde el primer día que labore, aclarando que el Ministerio del Trabajo no está facultado para elaborar liquidación, lo cual solamente se podría hacer en diligencia administrativa laboral, presente las dos partes ante el Inspector de Trabajo.

En cuanto al pago de la seguridad social del trabajador que labora por días, que se encuentra afiliado en el régimen subsidiado en salud, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013, compilado en el Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 en la sección cuarta, artículos 2.2.1.6.4.1 y siguientes, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, "Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales", en el cual señala:

“Artículo 2. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza:

• a. Que se encuentren vinculados laboralmente.
• b. Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
• c. Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Artículo 3. Afiliación a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar. La afiliación del trabajador a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar será responsabilidad del empleador y se realizará en los términos que establecen las normas generales que rigen los diferentes sistemas, a través de las Administradoras de Pensiones, Administradoras de Riesgos Laborales y Cajas de Compensación Familiar autorizadas para operar.

“Artículo 5. Base de cotización mínima semanal a los sistemas de seguridad social para los trabajadores a que se refiere el presente decreto. En el Sistema de Pensiones, el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización mínima semanal.

Para el Sistema de Riesgos Laborales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo legal mensual vigente.”

Artículo 6. Monto de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, Subsidio Familiar y Riesgos Laborales. Para el Sistema General de Pensiones y del Subsidio Familiar, se cotizará de acuerdo con lo señalado en la siguiente tabla:

Los valores semanales citados en este artículo, se refieren al valor mínimo semanal calculado en el artículo 8° del presente decreto.

Artículo 7. Porcentaje de cotización. El monto de cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador, se determinará aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan los
Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar.

Artículo 12. Multiplicidad de empleadores. Cuando un trabajador tenga simultáneamente más de un contrato de trabajo, cada empleador deberá efectuar de manera independiente las cotizaciones correspondientes a los diferentes Sistemas señalados en el presente decreto, en los términos del régimen aplicable a cada uno de ellos”.

Así las cosas, con la expedición del Decreto 2616 de 2013, compilado en el Decreto 1072 de 2015, se obliga a los empleadores a afiliar a los trabajadores al Sistema de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio
Familiar, con una base de cotización mínima semanal, conforme lo señalado en los artículos 6 y 8 del decreto en mención, a los trabajadores que cumplan con las condiciones señaladas en el Artículo 2, es decir, i)que se encuentren vinculados laboralmente, ii) que trabajen por periodos inferiores a un mes y iii) que el valor recibido por el trabajador como remuneración sea inferior al salario mínimo.

En este orden de ideas, la norma indica que la afiliación será responsabilidad del empleador, el cual deberá realizar los recaudos a los aportes del Sistema de Riesgos laborales a través de la Planilla Integrada de
liquidación de Aportes (PILA) en virtud de lo dispuesto en el Artículo 10.

De este modo en virtud de lo señalado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones se efectuarían de forma proporcional entre empleador y trabajador en consideración a los porcentajes previstos
en las normas, es decir, 12% empleador y 4% trabajador, el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización mínima semanal. Para el Sistema de Riesgos Laborales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo legal mensual vigente y será pagado en su totalidad por el empleador.

Si considera se está presentando infracciones a la normatividad laboral, puede acudir ante el Inspector de Trabajo, para que este Ministerio, probadas las mismas, imponga las sanciones administrativas correspondientes. Asimismo, ante el inspector del trabajo, a través del dialogo social, el trabajador y el empleador pueden conciliar el conflicto laboral. Si estima que sus derechos o los de un tercero, de carácter laboral, están siendo vulnerados, puede exponer la situación presentada ante la jurisdicción laboral, por ser el Juez del Trabajo el único funcionario competente para declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales, previo el trámite de un proceso laboral.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Finalmente, invitamos a que visite la página web del Ministerio del Trabajo www.mintrabajo.gov.co, en la sección normatividad, en donde pondrá consultar diversos conceptos sobre la normatividad laboral y de
seguridad social expedidos por la Oficina Asesora Jurídica.