Concepto 10240 – T167421
10 de Junio de 2011
Ministerio de Protección Social
Prestaciones Extralegales
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si la Cooperativa debe continuar con el reconocimiento de la prima de antigüedad reconocida a las trabajadoras desde los años 1995 y 1997 respectivamente, a pesar de haber sido derogada por el Consejo de Administración, en los siguientes términos:
Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a ¡a Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del Articulo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, todo lo que el empleador cancelaba al trabajador habitualmente y como contraprestación por los servicios prestados, constituía salarlo.
Dicha Ley permitió que a partir de su vigencia, les empleadores concedieran a sus trabajadores beneficios extralegales sin el temor de que posteriormente se constituyeran en salario, siempre que las partes hubieran dispuesto expresamente que no serían factor salarial.
En efecto, el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990, dispone:
“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participaran de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salarlo en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (Subrayado fuera de texto).
Lo anteriormente indicado frente al tema objeto de consulta significa, que si los beneficios extralegales fueron reconocidos por el empleador obedeciendo a su liberalidad, antes de la Ley 50 de 1990, podrían haberse constituido en factor constitutivo del salarlo, cuyo desconocimiento podría generar una desmejora salarial,
Pero si los beneficios extralegales han venido siendo reconocidos con posterioridad a la Ley 50 de 1990, la cual otorgó facultades para el empleador de conceder o no pagos que no constituyan factor salarial, entendería la Oficina, que no existe obligación a cargo del empleador de conceder a todos los trabajadores auxilios o beneficios extralegales o concedidos de forma voluntaria, siempre y cuando las partes hayan dispuesto expresamente que tales beneficios no constituirían salarlo.
En caso de que las panes hayan guardado silencio o hayan acordado que los beneficios laborales serian parte Integrante del salario, deberá entenderse que el empleador no podría dejar de cancelarlos, pues cualquier modificación unilateral que el empleador realice sobre el contrato de trabajo y sus elementos, como lo es el salarlo, deberá hacerse con el consentimiento del trabajador, máxime cuando tales modificaciones puedan desmejorar su situación.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
