Precisiones sobre vigencia de fuero sindical en las entidades en proceso de liquidación, reestructuración o transformación

Concepto 354217
02 de diciembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre vigencia de fuero sindical en las entidades en proceso de liquidación, reestructuración o transformación

En atención al correo electrónico de la referencia, recibido en esta oficina el día 20 de octubre del año que avanza, por conducto del Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana, en los siguientes términos respondemos su pregunta tendiente a establecer "si cuando termina la razón social de una entidad pública automáticamente se pierden los fueros sindicales de un sindicato en dicha entidad."

El fuero sindical es una figura del derecho laboral colectivo, que constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical en cabeza de los representantes sindicales. Se trata de una protección de rango constitucional consagrada en el artículo 39, inciso 4 de la Constitución Política que señala:

"Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión".

A su vez, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley 204 de 1957, artículo 1°, preceptúa:

"Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo"

Para el efecto el artículo 406 del C.S.T., Subrogado. L. 50/90, art. 57. Modificado. L. 584/2000, art. 12. establece:

"Están amparados por el fuero sindical:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.

PAR. 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

PAR. 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador." (Subrayado y negrillas no son del original).

La expresión "esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores" del literal d), que aparece subrayada y en negrilla, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2002, por ser contraria a los artículos 13 y 39 de la Constitución Política, a pesar de haber sido encontrada exequible en el año 1991.

Así las cosas, el fuero sindical es una protección especial de que gozan ciertos trabajadores conferido por la ley, por un término especifico, y que impide que éstos sean despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez de trabajo.

El mismo estaba consagrado para los trabajadores particulares y trabajadores oficiales, pero en el año 2000, la protección derivada del fuero sindical se hizo extensiva a los empleados públicos, por disposición expresa del articulo 12 de la Ley 584 de 2000, en las mismas condiciones previstas para los trabajadores particulares.

Entonces, todo trabajador particular o servidor público que esté protegido por la garantía de fuero sindical, solamente puede ser despedido cuando haya incurrido en una de las justas causas señaladas en la ley, la cual debe ser calificada previamente por el juez del trabajo.

Ahora bien, la Constitución Política en su artículo 189 numeral 15, faculta al Presidente de la República para suprimir o fusionar entidades públicas, mandato constitucional desarrollado por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en cuyo parágrafo 1° se determina que el acto que ordena la supresión, disolución y liquidación dispondrá, entre otros, la situación de los servidores públicos que laboran en ella.

A su vez, el Decreto Reglamentario 254 de 2000, artículo 2°, establece que el proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de la entidad y consagra:

"f) La prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad. Esta prohibición opera a partir de la expedición del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad".

También se dispone en el parágrafo 1° del mismo artículo, modificado por la Ley 1105 de 2006, que:

"En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo para realizar la liquidación de la respectiva entidad, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la misma. Si la liquidación no concluye en dicho plazo, el Gobierno podrá prorrogar el plazo fijado por acto administrativo debidamente motivado."

Así las cosas, se concluye que una vez ordenada la liquidación de una entidad pública, las actividades de su representante legal deben estar dirigidas únicamente a la liquidación, dejando por consiguiente la entidad de desarrollar el objeto social para el cual fue creada, y respecto al personal que labora en las entidades que se van a liquidar, solamente se mantendrá el estrictamente necesario y por el tiempo que dure el proceso de liquidación. Por ello el citado Decreto 254 de 2000, en su artículo 8° inciso 2°, modificado por la Ley 1105 de 2006, estatuye que:

"No obstante, al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable".

Sobre el tema relacionado con los procesos de reestructuración de entidades públicas y el fuero sindical, la Corte Constitucional ha sido enfática en concluir, que la Administración Pública tiene el deber de acudir previamente ante el juez laboral cuando se presenta supresión de cargos ocupados por trabajadores aforados, y el funcionario judicial determinará sí el proceso de reestructuración constituye o no una justa causa para levantar la garantía constitucional del fuero a un dirigente sindical, como lo explica en la Sentencia T - 205 de 2004:

"...EI interrogante que se plantea entonces consiste en determinar si en los casos de supresión de cargos públicos, debido a la ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos, la entidad pública debe o no acudir previamente ante el juez laboral con el propósito de que sea levantado el fuero sindical, es decir, para que sea un funcionario judicial quien decida si tuvo o no ocurrencia una justa causa. La Sala de Revisión, siguiendo la jurisprudencia sentada por la Corte, considera que la respuesta es afirmativa, por las razones que pasan a explicarse.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 362 de 1997, no existe duda alguna sobre la necesidad de la autorización judicial para afectar el fuero sindical de los empleados públicos. Más recientemente, en sentencia T-731 de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, esta Corporación consideró lo siguiente:

"Al respecto es necesario resaltar que la ley en ningún momento establece que el permiso judicial previo para despedir trabajadores aforados no se aplique a los casos de reestructuración de entidades administrativas. Por el contrario, la garantía del fuero sindical, expresamente reconocida en el artículo 39 de la Constitución, así como el derecho de asociación sindical son aplicables también a los servidores públicos. Al respecto, la Corte se pronunció, mediante la Sentencia C-593 de 1993 ( M.P. Carlos Gaviria Díaz ), en la cual declaró inexequible el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que dicha disposición restringía el fuero sindical para quienes fueran empleados públicos. En dicha oportunidad, la Corte puso de presente la necesidad de un desarrollo legislativo que regulara lo referente al fuero sindical de esta categoría de trabajadores." ( subrayado fuera de texto )

En posteriores fallos, la Corte ha mantenido esas mismas consideraciones, razón por la cual, en la actualidad, existe una clara línea jurisprudencia) en la materia. Así por ejemplo, en sentencia T-1334 de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, esta Corporación señaló lo siguiente:

"Acorde a lo anterior, se considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical, para cuya protección no debe acudirse a la acción de tutela sino al mecanismo judicial idóneo y eficaz establecido por la ley, como lo es la acción de reintegro.

Posteriormente, en sentencia T-1189 de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, la Corte abordó el tema de la acción de reintegro frente a la supresión de entidades públicas, en los siguientes términos:

"Vale decir, en los casos de supresión de una entidad estatal no resulta viable la acción de reintegro por sustracción de materia, a menos que la entidad suprimida sea sustituida por otra que comporte los mismos propósitos y funciones de la anterior. Evento en el cual la antigua planta de personal apenas si experimentaría una novedad que no implica solución de continuidad en la existencia de los cargos o empleos, sin perjuicio del cambio de denominación que pueda darse sobre los mismos. Por contraste, en los casos de simple reestructuración o modificación de plantas de personal el retiro de los servidores públicos aforados deberá ajustarse a las reglas del C. P.L., es decir, a la previa autorización del juez del trabajo, siendo por tanto procedente la acción de reintegro en los términos de ley.

Más recientemente, en sentencia T- 1061 de 2002, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corporación señaló lo siguiente en relación con la acción de reintegro:

"Como se aprecia, las normas que consagran el fuero sindical no son simples normas programáticas. Son disposiciones jurídicas garantistas (antes de carácter legal y ahora con respaldo constitucional) que se traducen en la imposibilidad de despedir o trasladar o desmejorar al trabajador aforado sin previa autorización judicial."

En este orden de ideas, la Sala de Revisión considera que en los casos de reestructuración de pasivos de entidades públicas, la Administración tiene el deber de acudir previamente ante el juez laboral cuando quiera que sea necesario suprimir un cargo que viene siendo ocupado por un trabajador aforado. Así pues, el funcionario judicial determinará si el proceso de reestructuración constituye o no una justa causa para levantar la garantía constitucional del fuero a un dirigente sindical.

De tal suerte que no tramitar previamente una autorización judicial para despedir al trabajador aforado, incluso en los casos de reestructuración de pasivos, constituye una omisión que genera una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindicales...."

Y en la sentencia T-383/07 Referencia: Expediente T-1519633 Acción de Tutela instaurada por Mónica Hernández Ferro, contra el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, la Corte Constitucional hizo el siguiente análisis:

"Cuarta. La protección del fuero sindical. Autorización del juez laboral.

Antes de despedir a un aforado de una empresa ha de mediar autorización del juez laboral, pues en caso contrario, se incurrirá en una conculcación del derecho constitucional de asociación sindical. Conforme a lo preceptuado en los artículos 39 y 55 superiores, esta Corte ha hecho efectiva la protección de los trabajadores para constituir sindicatos y asociaciones, continuar en ellos y negociar en los conflictos laborales, erigida la equidad contra la posición dominante del empleador y la subordinación del trabajador, de manera que éste no pueda ser despedido caprichosamente ni padezca represalias, con especial cuidado hacia quienes ejerzan labor sindical, en representación de los derechos de todos los trabajadores.

Por ello la Corte ha manifestado que "el derecho de asociación sindical, debe necesariamente considerarse integrado a la concepción democrática del Estado social de derecho, pluralista, participativo, fundado en el respeto de la dignidad del trabajador"3 y las personas agremiadas que ejerzan funciones directivas en los sindicados tienen fuero constitucional, desarrollado en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo.

Quinta. Cuando se reintegra a un aforado sindicalizado a una empresa que se encuentra en liquidación, esa relación laboral existe hasta el acta que pone fin a la empresa.

Si prospera el reintegro, tendrá efectos jurídicos mientras subsista la persona jurídica empleadora, es decir, hasta el acta de terminación de la liquidación. En el otro enfoque, si el reintegro no puede realizarse, esta corporación ha contemplado (T-592, julio 27 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería):

"Así pues, como en este caso, por las consideraciones ya hechas, es imposible ordenar la reincorporación del señor ... a la planta de personal de Telecom, la Sala cuenta como único medio de restablecimiento del derecho fundamental conculcado, ordenar que se le pague al actor aquello que, en caso de no haber existido la violación de derechos fundamentales de la cual fue objeto, habría percibido por concepto de salarios y prestaciones sociales, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa; esto es el 30 de enero de 2005."

Conforme a lo anterior, la indemnización que vaya a recibir la persona aforada que fue despedida, en cuanto a lo que haya dejado de percibir por motivo del despido del sindicalizado, corresponderá hasta la fecha de liquidación.

Sexta. Caso concreto.

3 C-385 de abril 6 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T441 de julio 3 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero

....Observando directamente tal providencia, se constata que el Tribunal reconoció que en efecto "la demandante se encontraba bajo la protección del fuero circunstancial, y su retiro no obedeció a una justa causa, siendo ineficaz el despido" (f. 65 cd. inicial). Pero a continuación apreció que la empresa demandada "entró en proceso de liquidación mediante Decreto N° 0026 de febrero 28 de 2005", como se infiere de la documentación allegada, y por Decreto 0142 de marzo 4 de 2005 se le designó liquidadora a la empresa Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño - EDICUNDI, razonando asi en tomo a una "situación fáctica que impide el reintegro físico de la demandante y sus consecuencias", al cesar el desarrollo de su actividad, "incurriéndose en caso de proferirse la orden de reintegro en una decisión de 'imposible cumplimiento', por sustracción de materia", conclusión que apoya en trascripción de apartes jurisprudenciales.

No se encontró en el expediente la autorización de un juez laboral para el despido, que de otra manera no podía hacerse, del trabajador aforado de la empresa en liquidación. Sin embargo, más adelante el Tribunal analizó (f. 67 ib.):

"Bajo estas circunstancias, lo que corresponde considerar es la indemnización por despido injusto, pretensión subsidiaria de la demanda, encontrándose al respecto, que el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, da derecho al trabajador a reclamar los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo, además de la indemnización de perjuicios a que haya lugar. La Empleadora reconoció a la actora a través de la Resolución N° 111, por concepto de indemnización la suma de $2.551.067.00, que corresponde a 49 días de vigencia del contrato, a 20 de octubre de 2004, encontrándose satisfecho el pago de este concepto. Como no se solicitó la indemnización por perjuicios, no hay lugar a hacer pronunciamiento, menos aún a la indemnización del art. 65 del C.S.T., ante la improsperidad de las pretensiones de la demanda."

Entonces, fue un despido sin justa causa debido a que existía una protección especial y no se allegó autorización de un juez laboral (art. 405 C. S. T.); así lo admitió el Tribunal, que así mismo reafirmó la respectiva indemnización, atendida la retribución salarial que la empleada dejó de devengar por los meses restantes.

Con lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, expresamente aplicó el criterio que en esta materia ha seguido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que en sentencia del 18 de febrero de 2003, M. P. Carlos Isaac Náder, expresó:

"Es que la supresión de cargos o el cierre total de una entidad en el sector público, obedece a prescripción legal, es decir, ordenada por ley, ordenanza o acuerdo según se trate del nivel nacional, departamental o municipal de la administración pública, mandato que por lo mismo resulta de forzoso cumplimiento. Sería absurdo en tal ámbito ordenar un reintegro por vía judicial, pues ello sería contrario a los fines esenciales del Estado, en tanto no tendría ningún sentido que, por un lado, en desarrollo de facultades constitucionales y por medio de actos jurídicos que se hallan plenamente vigentes se ordenase la reestructuración de una entidad territorial y la supresión de cargos, y que, por otro lado, mediante una decisión judicial, se determine el restablecimiento de los contratos de trabajo terminados al amparo de esa autorización, pues esa decisión, además de causar traumatismos de orden administrativo y de no ser viable por sustracción de materia por no existir ya físicamente los empleos, implicarían un desconocimiento de esas precisas facultades constitucionales, cuyo ejercicio en ningún caso puede ser suspendido, ni mucho menos supeditado a determinadas eventualidades que surjan de las relaciones laborales existentes con quienes presten sus servicios a las entidades cuya reestructuración haya sido legalmente ordenada', como expresamente lo dijo esta sala en sentencia 10779 citada por la censura."

Ratifica lo trascrito que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en ningún momento adoptó una decisión grosera, arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama; por el contrario, muy distante de lo que constituye una "vía de hecho", se comprueba que la Sala accionada de manera juiciosa estudió la situación táctica y aplicó, dentro de su criterio, las normas correspondientes al caso, observando la

jurisprudencia, como anteriormente se citó.

El reintegro se hace vano, toda vez que, como razonadamente entendió el ad quem en la acción laboral, a la demandante ya se le pagaron los emolumentos que le habrían correspondido de continuar trabajando; en otras palabras, ya recibió lo equivalente a los salarios que habría percibido de acuerdo al contrato de trabajo suscrito.

Esta Sala de Revisión encuentra que restituirla sería aparentar que va a laborar, en una función hoy en día irrealizable por la liquidación de la empresa, durante un tiempo que ya se le pagó, al recibir como indemnización la suma correspondiente a los salarios dejados de percibir por el lapso restante.

En síntesis, se reitera que la sentencia acusada no es una decisión caprichosa ni conculcadora de derechos fundamentales, y así lo único procedente es denegar la acción de tutela a través de la cual se demandó el reintegro laboral de una trabajadora aforada, a una empresa que se encuentra en liquidación, donde ya no existe función ni cargo que haga viable el reintegro, resultando además que ya se canceló, como indemnización, la retribución que percibiría en caso de ser reintegrada."

Bajo los anteriores postulados opera el fuero sindical cuando una entidad pública se liquida.

Esta consulta se atiende con el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo