Concepto 79864
31 de Marzo de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre terminaión de contrato a término fijo. Vinculación laboral de jubilados
Damos respuesta a su comunicación en la que solicita se le indique por cuanto se encuentra vinculado a través de un contrato de trabajo a término fijo, la empresa la ha informado la terminación del mismo, en virtud a lo estipulado por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo y teniendo en cuenta su condición de pensionado argumentando que no desean tener líos jurídicos por cuanto no podían aportar nuevamente a salud, riesgos profesionales y a un fondo privado de pensiones, en los siguientes términos:
En primer lugar resulta procedente indicarle que en el caso de los contratos a término fijo, mediante un contrato a término fijo, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 46 del CST subrogado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990:
Artículo 46. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.
1.- Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta 30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. (Resaltado y subrayado fuera de texto)
De lo anterior se colige, que cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato de trabajo, siempre y cuando informe su voluntad a la otra parte, con una antelación no inferior a treinta (30) días, antes de la fecha de su vencimiento. En el evento de no informar dentro del término indicado el contrato se prorroga por el término inicialmente pactado.
Por otra parte, dentro de la legislación laboral y de seguridad social, no existe norma que impida o establezca sanciones para los empleadores, cuando vinculan personal pensionado; en otras palabras, no existe normatividad que impida la vinculación de un pensionado nuevamente a la fuerza laboral; sin embargo, resulta procedente indicar que respecto a la forma de vinculación de éstos se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes
términos:
" (..) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 33° de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearla una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C. S. T., circunstancia que impone la conclusión contraria.
(...).
De acuerdo al concepto en cita, no es jurídicamente viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
Respecto de la afiliación de éstos trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:
" d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador".
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones en salud y Pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998) y sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, considera esta Oficina que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema.
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como lo prevé el artículo 6 de la norma ibídem.
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercado laboral mediante un contrato de prestación de servicios, deberán efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud y voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
