Concepto 72260
12 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre salarios para liquidar vacaciones, y la inclusión o exclusión de viáticos
En atención a la comunicación de la referencia, donde plantea siete interrogantes, para las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y que prestan sus servicios al sector privado, esta oficina se permite manifestar:
1. ¿Cómo y con qué factores se liquidan las vacaciones de Ley?
Con el objeto de lograr determinar cuál es el salario base para liquidar este tiempo de descanso remunerado, se hace necesario señalar lo dispuesto en el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo.
"Remuneración.
1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras. (Subrayas fuera del texto original)
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidaran con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan".
Por lo anterior, el salario base para liquidar el valor de las vacaciones de los trabajadores, dependerá si el mismo resulta ser fijo o variable, y en uno o en otro caso, se dará aplicación a lo dicho por el artículo trascrito.
2. ¿Qué se entiende por viático, cuándo se paga y cómo define la Ley que es factor de salario?
Respecto de los viáticos, determina el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo:
"Articulo 130. Viáticos.
1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.
Así las cosas, los Viáticos, son el reconocimiento económico que efectúa el empleador cuando alguno de sus trabajadores deba desplazarse desde su sede habitual de trabajo a otra, para atender funciones inherentes a su cargo. En el reconocimiento económico se incorporan los gastos de transporte, la alimentación y el hospedaje que deba cancelar el trabajador para el cabal cumplimiento de su comisión.
La duda surge de la rápida lectura del numeral 1° del artículo trascrito, de donde fácilmente podría entenderse que los viáticos únicamente cubren lo correspondiente a manutención y alojamiento, sin embargo de una lectura detenida, resulta claro que la diferenciación que se hace, es que la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, constituye salario y no, la parte destinada a proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación, sin que en ningún momento siquiera se mencione que los viáticos no incorporen los rubros de manutención, alojamiento, transporte y gastos de representación.
Esta diferenciación toma importancia al momento de efectuar la liquidación de prestaciones sociales, pues la forma de calcularla varía cuando los viáticos son permanentes o cuando son accidentales, pues cuando son permanentes, la parte destinada a manutención y alojamiento del trabajador, constituyen salario y deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales del trabajador, mientras que si los viáticos son accidentales, no hacen parte del salario y por consiguiente, no inciden en la liquidación de prestaciones sociales.
3. ¿Cuando la alimentación, el alojamiento y el transporte se suministra en especie, cómo se aplica y paga y cuando es factor de salario?
En primer lugar, es importante tener en cuenta lo estipulado por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de los elementos integrantes del salario:
"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte; como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
En ese orden de ideas, lo recibido por el trabajador no sólo puede ser dinero, sino tal y como lo dispone el artículo 129 del mismo Código, puede ser salario en especie, que es:
"Salario en especie
1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir v conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. (Subrayas fuera del texto original).
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)".
Así las cosas, la parte destinada a manutención y alojamiento, cuando los viáticos sean permanentes, deberán ser tenidas en cuenta, para calcular el valor del salario base para efecto del cálculo de las prestaciones sociales y las vacaciones del trabajador. Al ser éstos pagados en especie, tal como lo menciona la norma, deberán ser valorados en una suma líquida de dinero, bien por acuerdo interpartes, bien con la ayuda de un perito avaluador.
4. Existen dos regímenes de cesantías, retroactiva y Ley 50 de 1990 para el sector privado; siendo así, ¿cuándo y cómo se autorizan las liquidaciones parciales en uno y otro régimen? Por ello solicitamos que nos definan si en el régimen retroactivo, éstas se liquidan para estudios superiores; ¿qué pasa igual (sic) en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las partes, se tienen otras posibilidades para liquidar cesantías distintas a las de Ley; podría o no la empresa negarlas y por qué razón?
Para abordar el tema propuesto, se hace necesario tener en cuenta la normatividad legal aplicable. Respecto del Régimen de Cesantías, dispuso el artículo 98 de la Ley 50 de 1990:
"El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, al cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.
2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge".
De los textos trascritos se infiere que los trabajadores vinculados con anterioridad al 10 de enero de 1991, están sometidos al Régimen Tradicional de Cesantías. Los trabajadores vinculados con un empleador a partir del 10 de enero de 1991, están sometidos al Régimen Especial de Cesantías, incorporado por la Ley 50 de 1990.
En cuanto a los pagos parciales, disponen los artículos 254 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo:
"Artículo 254. Prohibición de pagos parciales.
Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".
"Articulo 256. Financiación de viviendas.
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo, o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales.
4. Los empleadores podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de sus trabajadores, financiados en todo o en parte, con préstamos o anticipos sobre el auxilio de cesantía de los trabajadores beneficiados. En este caso, se requerirá el consentimiento de éstos y la aprobación previa del Ministerio del Trabajo.
5. Los trabajadores podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio del Trabajo.
6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4 y 5 de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo pago o liquidación parciales".
De las normas trascritas se desprende la prohibición general de cancelar el valor del Auxilio de Cesantías en momento diferente al de la terminación del contrato de trabajo; no obstante, faculta al empleador a liquidar y cancelar parcialmente el valor de dicho auxilio, para "... el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos", sin que dispusiera nada respecto del pago parcial para estudios.
Al parecer existe confusión respecto de la autorización de que trata el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, que determinó el Régimen Especial de Cesantías, que permitió efectuar retiros parciales, "... Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva", por lo que se aclara que, para el régimen tradicional de cesantías, no se autorizaron pagos parciales destinados a educación, sino los dirigidos únicamente para adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador.
Por lo anterior, los trabajadores que se encuentran en el régimen especial de cesantías, sólo podrán solicitar retiros parciales de los valores que por auxilio de cesantía, se encuentren consignados en la respectiva administradora de fondos de cesantías.
El artículo 467 del CST determina:
"Artículo 467. Definición.
Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia".
Así las cosas, al fijar la convención colectiva de trabajo, las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, sí en ejercicio de la negociación de éstas, las partes acordaron unos beneficios superiores a los legales, dichos beneficios se incorporaron en los contratos de trabajo, razón por la cual, de llegar a ser más favorables éstos para los trabajadores, habrán de preferirse y son ley para las partes. A contrario sensu, si por alguna razón resultare que alguna cláusula convencional, está por debajo de los mínimos establecidos en el CST, se tendrán por no escritos, habida cuenta que los derechos plasmados en la normatividad laboral, son irrenunciables para el trabajador.
5. ¿Qué se entiende en un proceso disciplinario por debido proceso y cómo aplica, de igual manera, estaría obligada la empresa, si o no, a escuchar a un trabajador en descargos, aunque la falta sea tan grave que tipifique la justa causa para dar por terminado su contrata de trabajo?
En cuanto al debido proceso, la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein, dijo:
"El debido proceso constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para las actuaciones tanto judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos de los ciudadanos, razón por la cual deben ser respetadas las formas propias del respectivo proceso. Lo anterior garantiza la transparencia de las actuaciones de las autoridades públicas y el agotamiento de las etapas previamente determinadas por el ordenamiento jurídico. Por ello los ciudadanos sin distinción alguna, deben gozar del máximo de garantías jurídicas en relación con las actuaciones administrativas y judiciales encaminadas a la observancia del debido proceso." (T- 078 de 1998).
"La importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento y así lo insinuó Ihering. Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho mismo.
El debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de la jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela".
(T- 280 de 1998).
De lo anterior se desprende que el por debido proceso se entiende el conjunto de garantías mínimas que le asisten a quien es llamado a juicio, a ejercer su derecho de defensa, comparecer acompañado de una persona que garantice su derecho a una defensa técnica y que durante el procedimiento, se guarden las etapas procesales dispuestas.
Así las cosas, las conductas disciplinarias en que pueda incurrir un trabajador, pueden estar contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo o en el Contrato de Trabajo, así como la tasación de la sanción a que se haría acreedor quien incurriera en el tipo disciplinario dispuesto, y el procedimiento que se deberá seguir para imponer dicha sanción.
En cuanto a la obligatoriedad de escuchar a un trabajador en descargos, independientemente de la falta cometida, resulta conveniente más no obligatorio, previo a tomar una decisión tan drástica como resultaría ser, dar por terminada la relación laboral, escuchar la versión del trabajador, respecto de las conductas disciplinables que se le imputan. No obstante, se debe tener en cuenta que la terminación del contrato de trabajo, no resulta ser una sanción disciplinaria, sino una consecuencia algún acto del trabajador, tipificado en la normatividad laboral, como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo y ese orden de ideas, para tomar esa decisión, no requeriría el empleador, adelantar ningún tipo de proceso disciplinario, pues las justas causas operan de inmediato, salvo lo dispuesto para las causales 9 a 15, del artículo 62 del CST.
6. Solicitamos claridad frente a la integralidad salarial, si se puede o no, con el argumento de una reestructuración, establecer para un cargo específico, un salario inferior al devengado y si se puede establecer el reconocimiento salarial del cargo y el mayor valor como excedente, (sic) con la denominación de remuneración personal garantizada. ¿Es esto si o no legal y por qué?
Por ser el contrato de trabajo eminentemente consensual, las partes pueden acordar las condiciones en las que se desarrollará el mismo, en cuanto a tiempo de duración del contrato, funciones a realizar, jornada de trabajo y la correspondiente retribución o salario, sin que pueda celebrarse acuerdo alguno que menoscabe las garantías mínimas de que goza cualquier trabajador y que se encuentran contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Acordados los términos y suscrito el contrato de trabajo, hasta tanto éste no finalice, ninguna de las partes unilateralmente podrá modificar las condiciones inicialmente acordadas, a menos que medie el consentimiento de la contraparte. Para el caso específico de la consulta, si el empleador, considera que el salario de un determinado cargo, debería inferior del que actualmente está devengando el trabajador que lo está ocupando, a menos que el trabajador exprese su aceptación a la variación planteada, la misma no podrá ser adelantada, pues ello podría configurar un incumplimiento al contrato inicialmente pactado, con las consecuencias jurídicas que dicho incumplimiento acarrearía para la parte incumplida.
De otra parte, el nombre que se le pueda dar al salario, en nada implica que pierda su natural significado, que no resulta ser otro que el plasmado en el artículo 127 del CST y trascrito en la pregunta No. 3.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
