ConceptoN° 210570
24 de julio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre régimen de transición en pensiones de jubilación.
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la entidad que debe pensionario, en los siguientes términos:
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se previó un régimen de transición que respetó de los regímenes anteriores, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, pero solo para quienes a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, o 15 años de servicios; además dicha ley precisó que las demás condiciones de la pensión serían las establecidas en el sistema general de pensiones.
De otra parte, la administradora a la cual se encuentren afiliados los beneficiaron de la transición debe aplicar el régimen pensiona) que los venía rigiendo a 1º de abril de 1994. En tal sentido la Corte Constitucional en sentencia 596 de 1997, señaló:
“... El beneficio de la transición consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensiona) al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley 100 de 1993. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensiona) al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley."
Lo anterior significa que si la persona a la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones tenía la condición de servidor público y era beneficiario del régimen de transición, se le aplica el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 o el régimen al que se encontrare afiliado según su condición y la entidad para la cual prestara sus servicios.
En ese sentido, inicialmente la transición para el sector público implica la aplicación de la Ley 33 de 1985, régimen que exige para conceder la pensión de jubilación, 55 años de edad y 20 años de servicios. El monto de la pensión será igual al 75% del ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los últimos 10 años de aportes, actualizado de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor.
Sin embargo, la situación cambia para los beneficiarios de la transición que se encontraban afiliados al ISS, pues para el reconocimiento de la pensión se les aplica el Decreto 758 de 1990, que señaló el derecho a pensionarse con 60 años para los hombres, 55 años para las mujeres y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Entonces, si la entidad para la cual prestaba sus servicios el trabajador era una entidad pública que efectuó cotizaciones al ISS, se presentan dos situaciones:
1. Si se trata de una entidad pública que tenía a su cargo el pago de pensiones, se aplicará lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que establece que los empleadores públicos afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por lo tanto se ciñen a las reglas establecidas en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, esto es, que el trabajador efectivamente tiene la transición de cualquier servidor público, es decir, que puede acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pero la entidad responsable del reconocimiento de estas pensiones es el empleador para el cual prestó sus servicios, quien deberá continuar cotizando al ISS durante el tiempo de diferencia, en principio 5 años para los hombres, a efecto de compartir la
pensión otorgada.
En el evento de que se trate de empleadores del sector público que no tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a efecto de financiar la pensión, el ISS realizará el cobro del bono pensional o la cuota parte correspondiente según sea el caso, para contabilizar el tiempo que el trabajador laboró en la entidad del sector público afiliada al ISS, pues es claro que esos aportes se realizaron para una pensión del ISS según los reglamentos de invalidez, vejez y muerte y nunca para una pensión de servidor público, las cuales poseen condiciones diferentes para su reconocimiento.
No sobra advertir aquí que el ISS, en virtud de la transición está imposibilitado para reconocer pensiones que no correspondan al régimen que se encontraba afiliada la persona a 1° de abril de 1994, puesto que se trata de afiliados al Instituto y el régimen aplicable no puede ser otro que el contenido en los reglamentos del ISS, lo cual dicho de otro modo significa que el ISS es la entidad obligada a reconocer y pagar las pensiones de sus afiliados, pero sólo lo podrá hacer cuando se cumplan los requisitos para ello establecidos en sus reglamentos, esto es el Decreto 758 de 1990.
2. El servidor que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiese prestado servicios a una entidad pública que cotizaba a las cajas o fondos de previsión social, posteriormente se vincule a una entidad también del sector público y que en razón de la entrada vigencia del sistema general de pensiones debió efectuar las cotizaciones al ISS, toda vez que por prohibición legal no se pueden volver a afiliar a las cajas de previsión social. En este caso y como quiera que el servidor se debe afiliar al ISS en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de. 1993, el ISS como administrador del régimen de prima media tendrá a su cargo el reconocimiento de la pensión, bajo los términos del régimen que se le venía aplicando, esto es, a los 55 años de edad, después de 20 años de servicios prestados al Estado, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; así lo establece el artículo 5º del Decreto 2527 de 2000, que a continuación se transcribe:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior, el ISS, como Administradora de Pensiones del régimen de prima media a la que se pueden vincular los beneficiarios del régimen de transición, deberá reconocer la pensión respetando los beneficios derivados de dicho régimen, siempre y cuando estos no hayan perdido el régimen de transición de acuerdo con la ley."
En conclusión, si la entidad pública tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de un servidor público beneficiario de la transición y éste se hallaba afiliado al ISS, reconocida la pensión por el empleador, este deberá continuar cotizando a dicho Instituto hasta que el funcionario reúna los requisitos contenidos en los reglamentos del ISS a efecto de compartir la pensión de vejez.
Si por el contrario se trataba de entidades públicas que no reconocían pensiones, para que el ISS proceda al reconocimiento de la pensión al servidor beneficiario de la transición, será necesario que la entidad asuma el pago de la cuota parte correspondiente.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
