Concepto 71571
12 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre régimen de cesantías aplicable a trabajadores vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1991
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que por diferentes razones, un trabajador que se encontraba cobijado por el régimen tradicional de cesantías optó por trasladarse al régimen especial y ahora desea regresar al inicial y solicitan asesoría al respecto, así como de los beneficios para un trabajador que se encuentra en el régimen de transición de que trata la ley 100 de 1993, esta oficina se permite manifestar:
Para abordar el tema propuesto, se hace necesario tener en cuenta la normatividad legal aplicable. Respecto del Régimen de Cesantías, dispuso el artículo 98 de la Ley 50 de 1990:
"El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, al cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.
2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale ¡a fecha a partir de la cual se acoge".
A su vez el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 señala:
"Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de Diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar".
De los textos trascritos se infiere que los trabajadores vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1991, están sometidos al Régimen Tradicional de Cesantías. Para acogerse al Régimen Especial de Cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, el trabajador debió informar su decisión al empleador, mediante comunicación escrita, que necesariamente debió haber sido presentada ante notario público o ante la primera autoridad política del lugar, manifestando que su decisión de acogerse al nuevo régimen de cesantías era voluntaria y libre de toda presión.
En este orden de ideas, si el trabajador no se acogió al nuevo régimen de cesantías en la forma prevista en la ley y con las formalidades respectivas. sus cesantías no debieron haber sido consignadas en el Fondo de Cesantías mencionado, sino que las mismas deberían continuar en poder del empleador, las cuales deberían liquidarse en la forma prevista en el numeral 1° del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, tanto para los pagos parciales como para su liquidación definitiva.
Es de aclarar que ante la inexistencia de mayor información que la aportada en su comunicación, para poder establecer la real situación del trabajador, resultaría conveniente que solicitara audiencia con el Señor Inspector de Trabajo, para que conjuntamente con el trabajador y las pruebas documentales que reposen en su poder, como serían los documentos suscritos para la afiliación al fondo de cesantías mencionado y demás, les sean aclaradas sus dudas.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
