Concepto N° 160898
11 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre período de incapacidad y pensión de invalidez en el sector público.

Procedente de la Dirección Territorial de Risaralda de este Ministerio, hemos recibido su comunicación radicada internamente con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre la procedencia del retiro del servicio de una servidora publica que ha cumplido más de 180 días por enfermedad de origen común y se encuentra adelantando el trámite de pensión de invalidez, nos permitimos indicarle:

En el sector público, según lo establecido el inciso 2° del parágrafo del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, cuando la incapacidad originada por enfermedad o accidente común, exceda de ciento ochenta (180) días ininterrumpidos, el empleado o trabajador podrá ser retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que el citado Decreto determina.

No obstante, el retiro del empleado o trabajador por esta causa, no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establece:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531100, que declaró la exequibilidad condicionada W inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:

En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 20. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declararla exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del articulo 26 en estudio.

(…)”

Expuesto lo anterior, en relación con el primer interrogante de su oficio en cuanto a si una vez concluido el periodo anterior el hospital puede desvincular a la funcionaria en referencia, se tiene que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa en el sector publico para la desvinculación del servidor público; sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las persona con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de dichos efectos, la entidad empleadora deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En todo caso, es pertinente aclarar que la decisión del retiro o desvinculación del servidor público, para el caso de la consulta, corresponderá única y exclusivamente a la respectiva entidad, aspecto sobre el cual este Ministerio no es competente para pronunciarse.

En los términos anteriores, damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS "HERNÁNDEZ'

Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.