Concepto N° 160894
11 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre pagos que no constituyen salario.
En primer lugar, es importante tener en cuenta lo estipulado por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de los elementos integrantes del salario:
"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte; como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras,- valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
En ese orden de ideas, todo lo recibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, será salario. Sin embargo, es de tener en cuenta la libertad que le asiste a las partes de poder convenir que algunos pagos no constituyan salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, tal cual lo dispone, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
"Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad". (Subrayas fuera del texto original).
Al respecto se ha pronunció la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia Corte Suprema de Justicia, del 12 de Febrero 12 de 1993, radicado 5481.
"..puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.). " (Subrayas fuera del texto original).
Así las cosas, de conformidad con el artículo 128 trascrito, no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Cuando las partes expresamente lo dispongan, podrá excluirse de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que la bonificación entregada a la trabajadora fue por mera liberalidad de la empleadora, no obstante haber sido cancelada en tres diferentes oportunidades, podría considerarse que dicha bonificación no estaría retribuyendo el trabajo desarrollado por ella, sino que se trataría de una mención o un premio que le fuera otorgado.
Por último es de tener en cuenta que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio, "...no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores", razón por la cual, de considerar vulnerado alguno de sus derechos como trabajador, inicialmente podría acudir ante el Señor Inspector de Trabajo más cercano a su residencia y exponer el caso, quien citará a las partes para que en audiencia, busquen llegar a un acuerdo conciliatorio respecto de las discrepancias comentadas. De no lograrlo, la parte que así lo considere, podrá acudir ante el Señor Juez Laboral, quien es el único funcionario competente para declarar derechos, quien, agotado el trámite del proceso ordinario correspondiente, mediante sentencia determinará los derechos laborales que le puedan corresponder.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
