Concepto 106789
22 de Abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre pago de incapacidad mientras se tramita reconocimiento de pensión de invalidez.
Damos respuesta a su comunicación en la que consulta si una empresa debe cancelarle a un trabajador salario y prestaciones sociales por cuanto se encuentra incapacitado esperando le sea notificada la pensión por invalidez, en los siguientes términos:
Como la situación actual del trabajador que motiva su consulta no es clara, partiremos del supuesto que el mismo se encuentra incapacitado.
La legislación laboral —normas de orden público y de obligatorio cumplimiento— señala expresamente las causales por las que se suspende el contrato de trabajo, en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990, así:
“1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando este sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días}(1) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como este gestione su reincorporación.
(1) El término de 30 días que figura entre paréntesis fue ampliado e seis meses por la Ley 48 de 1993.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley(2).
(2) La Corte Constitucional en la Sentencia C-1369 del 11 de octubre de 2000 declaro exequibles, los artículos 449, en lo acusado, 51-7 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 ibídem durante el periodo de las suspensiones contempladas en el artículo trascrito, se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido y para el empleador la de pagar el salario, sin perjuicio de las obligaciones surgidas con anterioridad y de las que competen al empleador por muerte o enfermedad del trabajo.
En consecuencia, la incapacidad ordenada por el Sistema de Seguridad Social de Salud o de Riesgos Profesionales no esta contemplada como una de las causales para suspender en contrato de trabajo, como lo ha expresado claramente la honorable Corte Suprema de Justicia:
“Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra —ni debía encontrarse— entre las causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón el término de la incapacidad no es descontable de liquidar el auxilio de cesantía” (CSJ, Cas. Laboral, Sep. 18/80).
En consecuencia, la incapacidad por enfermedad y/o accidente no suspende el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.
Así las cosas, y en criterio de esta oficina las prestaciones sociales y demás derechos laborales del trabajador como son las vacaciones, prima de servicios y los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, no son susceptibles de descuentos cuando el trabajador es incapacitado, debiendo remunerarse con el valor del salario que estaba devengando en el momento en que se inició la incapacidad; en el entendido que durante este lapso el trabajador lo que está recibiendo por parte de la entidad de previsión social es una prestación económica, liquidación que debe hacerse por todo el periodo de la incapacidad, sin tener en cuenta su duración o si es de origen común o profesional.
En relación con los aportes parafiscales, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispone:
“Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera gue sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. (Negrilla fuera de texto).
En este orden de ideas, la norma en cita, enuncia los conceptos sobre los que el empleador debe hacer los aportes parafiscales, dentro de los cuales se encuentran todos los elementos que integran el salario, al tenor de lo dispuesto por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández
