Concepto 289322
29 de septiembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre pago de aportes parafiscales por parte de contratistas
Por conducto del Viceministerio de Relaciones Laborales, recibimos su escrito al que se le asignó el número de radicación de la referencia, a través del cual considerando que si una convención colectiva de trabajo no es denunciada por la organización sindical y tampoco ésta presenta pliego de peticiones, en los términos legales la convención se entenderá prorrogada por 6 meses y asi sucesivamente y contrario a ello, si el sindicato denuncia la convención y no presenta pliego ésta se entiende prorrogada hasta que se firme una nueva, nos formula las siguientes preguntas, cuya respuesta de manera atenta plasmamos en el mismo orden en que se presentan:
1. ¿Qué pasa con las clausulas económicas, tienen éstas o no actualización del IPC? ¿Qué pasa con las clausulas que tienen aplicación normativa y tienen sumas económicamente pactadas con vigencia a una fecha específica, solo aplica lo normativo de la clausula en ese periodo de prorroga hasta tanto se firme una nueva?
R/ En relación con la actualización del IPC, han de acudir a lo regulado en la Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que no corresponde al Ministerio de la Protección Social interpretar y definir el alcance de las normas de índole convencional, por cuanto sus funcionarios por expresa disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversia cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República.
Ahora bien aquella clausulas convencionales, sobre las cuales no se estableció una fecha específica de duración o no hayan sido objeto de denuncia (artículo 479 C.S.T. modificado por el artículo 14 del Decreto Ley 616 de 1954) y negociación durante la etapa de arreglo directo (artículo 433 C.S.T. subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965) que hayan podido ser objeto de un acuerdo plasmado en la convención colectiva o de pronunciamiento mediante laudo arbitral, entenderíamos que las mismas están vigentes.
En este orden de ideas, en criterio de esta oficina, las clausulas convencionales de contenido económico que tengan fecha de vigencia especifica, como en el caso que nos ocupa deben entenderse por el periodo de vigencia que se haya determinado.
2. ¿Tienen o no los salarios ajustes inmediatos por el IPC en este periodo de prorroga?
R/ Para el efecto han de acudir a lo regulado en la Convención Colectiva de Trabajo, dada la carencia de competencia de este Ministerio para definir este aspecto.
Sin embargo a manera de orientación, en relación con la vigencia de la convención por la prórroga automática y de las clausulas con contenido económico, nos permitimos formular las siguientes apreciaciones.
Con la celebración de una convención colectiva de trabajo, se fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, disponiendo el artículo 478 ibídem, su prórroga automática por periodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contaran desde la fecha señalada para su terminación, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada.
“(…) El legislador regula el término de duración y la continuidad de la convención colectiva de trabajo mediante la presunción de iure consistente en su prórroga automática en caso de no presentarse denuncia de la convención dentro del plazo establecido para ellos por la convención colectiva o, en su defecto, por la ley. La convención que termina por cumplimiento de su término se mantiene vigente por voluntad de la ley.” (El resaltado es nuestro) (Corte Constitucional Sentencia C1050 de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa).
A su turno el artículo 479 del mismo código, modificado por el artículo 14 del Decreto 616 de 1954, prescribe:
“1º) Para que sea válida la manifestación escrita de dar por terminada una convención colectiva de trabajo, si se hace por una de las partes, o por ambas separadamente, debe presentarse por triplicado ante el inspector de trabajo de lugar, y en su defecto ante el alcalde, funcionarios que le pondrán la nota respectiva de presentación, señalando el lugar, la fecha y la hora de la misma. El original de la denuncia será entregado al destinatario por dicho funcionario, y las copias serán destinadas para el Departamento Nacional de Trabajo y para el denunciante de la convención.
2º) Formulada así la denuncia de la convención colectiva, está continuara vigente hasta tanto se firme una nueva convención.”
Es claro entonces, que si no denuncia la convención por la organización sindical, ésta se prorroga automáticamente y por ende continua rigiendo los contratos de trabajo hasta tanto sea objeto de denuncia y se firme una nueva convención, tal como lo señala el artículo 479 del CST, modificado por el artículo 14 del Decreto 616 de 1954.
Ahora bien, acerca de la vigencia de las clausulas convencionales consideramos pertinente transcribir los siguientes apartes de la sentencia No. T-102 de marzo 13 de 1995, de la Honorable Corte Constitucional, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero, en la que se expresó:
“(…) Leídas estas normas a la luz del valor del trabajo (preámbulo C.P.), del principio del trabajo (art. 1º. C.P.), de la especial protección que se le debe dar a éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), del fenómeno de la inflación (art. 373 C.P.), y de la indexación (art. 53 C.P.), habrá que diferenciar el contenido de las clausulas convencionales, ya que ella no son homogéneas, unas son simplemente normativas (por ejemplo fuero sindical, permisos sindicales, prestaciones extralegales, etc.) que obviamente continuaran vigentes porque integran una normatividad intemporal que solo puede ser modificada desde adentro en virtud del principio de autonomía en el derecho colectivo de trabajo, mientras que otras clausulas de índole económica son esencialmente variables por factores exógenos v.gr. la inflación que afecta la capacidad adquisitiva de la moneda, repercutiendo en el ingreso del trabajador, lo cual hoy implica un perjuicio irreparable. (La negrilla es nuestra)
“(…) el mencionado decreto 616 sólo tocó temas especiales y, respecto a su artículo 14, inciso segundo, que se refiere a la continuación de la vigencia de la convención anterior, mientras se firma una nueva, hay que decir que es una disposición dictada para impedir el desconocimiento de las prestaciones extralegales y la disminución salarial, nunca para evitar el aumento salarial…” (La negrilla y el resaltado no son del original)
De otra parte sobre la justicia en el reajuste salarial y recuperación del poder adquisitivo también se pronunció la Corte en la misma Sentencia, al señalar:
“El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MOVIL. La Corte considera que ese calificativo no sólo comprende el salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones, sería absurdo que AL TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permaneces inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y art. 2º C.P.)…”
Así las cosas, teniendo en cuenta que existe una convención colectiva de trabajo vigente y el sindicato cuenta con la facultad de negociación colectiva en su oportunidad legal, a nuestro juicio y con fundamento en la sentencia antes mencionada, consideramos que no existe impedimento alguno para que el empleador efectúe los incrementos salariales para los trabajadores, de acuerdo con los lineamientos señalados por el Gobierno Nacional para tales efectos, en el evento de que éstos no se contemplen en la convención, en aras de mantener el poder adquisitivo del salario, sin perjuicio de que en el futuro se entre a negociar aquel a través de un nuevo acuerdo, regulándose allí lo atinente a los incrementos.
3. ¿Qué pasa cuando se convoca tribunal de arbitramento? ¿Cuánto tiempo hay para que en este caso el tribunal sea convocado luego de ser pedido por el sindicato o por las partes? ¿Por qué a la fecha no se ha convocado el tribunal de arbitramento que fue pedido para el Hospital Infantil de Caldas desde el mes de abril? ¿Qué pasa con los trabajadores sindicalizados que no han tenido aumento salarial?
R/ Si se convoca a tribunal, de conformidad con el artículo 458 del C.S.T.., los árbitros deben decidir sobre los puntos respecto de los cuales no se produjo acuerdo entre las partes en la etapa de arreglo directo, para lo cual podrán solicitar todas las informaciones y datos que estimen necesarios para tomar la correspondiente decisión, y en estos casos es el fallo o laudo arbitral el que le pone fin al conflicto colectivo promovido por la organización sindical.
En relación con el tiempo para convocar el tribunal, luego de ser pedido por el sindicato o por las partes, las normas que regulan actualmente los tribunales de arbitramento no precisan el término legal de que dispone el Ministerio de la Protección Social para convocarlos, cuando así lo hayan decidido los trabajadores en la respectiva asamblea; cuando deban constituirse en forma obligatoria por tratarse de conflictos colectivos en actividades de servicios públicos esenciales; o en los demás casos en que sean procedentes. Tampoco señalan el término dentro del cual las partes deban designar a sus respectivos árbitros, vacio que tradicionalmente ha sido llenado por el Ministerio en el acto de convocatoria del tribunal.
Acerca de por qué a la fecha no se ha convocado el tribunal de arbitramento en el Hospital Infantil de Caldas, me permito poner en su conocimiento, que de acuerdo a la información suministrada en el Grupo de Relaciones Laborales, Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control del Trabajo de este Ministerio, mediante Resolución No. 002754 del 24 de julio de 2008, se ordenó la constitución de un Tribunal de Arbitramento Obligatorio en el HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO RAFAEL HENAO TORO de Manizales (Caldas), notificándose personalmente la decisión el 14 de agosto, a los representantes legales de la organización sindical y del hospital.
En cuanto a los trabajadores sindicalizados que no han tenido aumento salarial tenemos lo siguiente:
“El laudo equivale a una convención colectiva pues establece las normas reguladoras de la vida laboral interna de una empresa, que han de observar obligatoriamente durante su vigencia tanto el empleador como los trabajadores, en los términos de la ley. Su régimen, como el de todo nuevo estatuto que proviene de personas extrañas al ámbito donde ha de imperar, debe proyectarse hacia el futuro y no hacia el pasado, para no afectar derechos o situaciones ya consolidadas de acuerdo con las normas pretéritas y para no superponerse a estas últimas creando confusión, oscuridad y conflictos. No obstante, la jurisprudencia admite la retrospectividad. (La negrilla es de la oficina) (Carlos Alberto Cortés Riaño y Jaime Vargas Moreno, Derecho Laboral Colectivo Segunda Edición actualizada 2004, Ediciones Alfil página 171).
“Por regla general y dada la finalidad de la convención colectiva, a la cual se asimila el laudo, que es la de fijar para el futuro las condiciones de los contratos de trabajo, las clausulas del laudo no rigen sino desde su expedición, pero la vigencia de los aumento salariales puede tener efecto retrospectivo. El reconocimiento de reajustes del costo salarial entre el vencimiento del plazo del laudo o de la convención anterior y la fecha de expedición del nuevo laudo arbitral, que está comprendido en el petitum constituido por el pliego de peticiones, no comporta retroactividad del laudo sino retrospectividad de este. La nueva normatividad que surja del laudo a proferirse, puede, por consiguiente, comprender los reajustes y revisiones inherentes al tiempo transcurrido entre esos dos extremos; el del vencimiento que se había señalado a la convención precedente y el de la fecha del nuevo laudo arbitral”: (El resaltado es nuestro) (Sentencia de julio 19/82)
“Con relación al reproche de no haberse reconocido el incremento salarial a partir del 1º de julio de 2001, es de advertir que en principio el laudo arbitral produce efectos hacia el futuro, valga decir, a partir de la fecha de su expedición, toda vez que con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 del Decreto – Ley 616 de 1954, la convención colectiva denunciada rige hasta cuando se firme una nueva o se expida un laudo que tiene el carácter de tal de acuerdo con lo previsto en el artículo 461 ibídem. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte a partir del fallo de 19 de julio de 1982 proferido por la Sala Plena de Casación Laboral, ha aceptado que los aumentos salariales puedan tener efecto retrospectivo con el fin de corregir el desequilibrio económico que eventualmente puedan sufrir los trabajadores con la prolongación de la solución del conflicto colectivo, cuando las partes no lleguen a un arreglo directo y sea necesaria su definición por un tribunal de arbitramento, mediando incluso en algunos casos la huelga” (La negrilla fuera de texto) (Sent. Mayo 6/2002, rad. 18380).
“Sin embargo, ello no comporta una camisa de fuerza, sino que corresponde a una potestad de los árbitros, quienes no están obligados a decretar en forma automática en todos los casos incrementos salariales retrospectivos, sino que tal decisión dependerá de las circunstancias especificas del conflicto sometido a su conocimiento, deberá adoptarse esencialmente en equidad, y en esa óptica puede analizar aspectos tales como el conjunto de prerrogativas otorgadas en el laudo, la situación salarial de los trabajadores y la disponibilidad económica de la empresa.
En ese orden de ideas, si no se impone de manera inexorable a los árbitros que los incrementos salariales sean retrospectivos mucho menos que lo sean a partir de una fecha determinada; en consecuencia, no incurrió en ninguna irregularidad el tribunal cuando reconoció en este evento el incremento salarial con retrospectividad al primero de enero de 2002 y no al 1º de julio de 2001 como lo pretende la impugnación”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. de anulación 19870, oct 1/2002) (La negrilla fuera de texto)
4. Para el caso de los jubilados y/o pensionados, la ley 4 de 1976 estableció unos derechos que se hacen extensivos si están pactados en Convención Colectiva. ¿Cuáles son y como aplican?
R/ Los artículos 7 y 9º de la Ley 4ª de 1976, disponen:
ARTICULO 7º. Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnostico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tenga establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios.
PARÁGRAFO: En los servicios de que trata este artículo quedan incluidos aquellos que se creen o se establezcan para los trabajadores en actividad por intermedio de cooperativas, sindicatos, cajas de auxilios, fondos o entidades similares, ya sea como auxilios, donaciones o contribuciones de los patronos.
(…)
ARTICULO 9º. “A partir de la vigencia de la presente ley de la presente ley las empresas o patronos otorgaran becas o auxilios, para estudios secundarios, técnicos o universitarios, a los hijos de su personal pensionado en las mismas condiciones que las que otorgan o establezcan para los hijos de los trabajadores en actividad” (Resaltado fuera de texto).
De lo anterior se desprende, que los servicios médicos – asistenciales previstos por la presente disposición, por efecto de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se circunscriben a todo aquello que se encuentre por fuera del Plan Obligatorio de Salud, a que se tiene derecho y acceso dada la condición de pensionados – para el caso en consulta.
Ahora bien, en criterio de esta oficina, las anteriores disposiciones se encuentran vigentes y en consecuencia, si a los trabajadores se les está aplicando la norma convencional respecto a los servicios médico – asistenciales y a los auxilios educativos, por mandato legal, los hijos de los pensionados de la entidad que estaban beneficiándose, deberían acceder a éstos en esos mismos términos, no obstante, para la materialización de tales beneficios a pensionados y sus familiares, en los casos en que exista controversia, corresponderá su definición a los jueces de la República.
Finalmente es procedente señalar, que en virtud de ser la Oficina Jurídica de sete Ministerio una dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 205 de 2003, sus conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carecen de fuerza vinculante.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.
