Concepto 338295
18 de noviembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre modificaciones al contrato laboral
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si es posible incluir un Otrosí a un contrato de trabajo a término indefinido y cuántas cláusulas como mínimo debe tener dicho Otrosí, en los siguientes términos:
A propósito de las modificaciones o adiciones al contrato de trabajo u "Otrosí" es oportuno acudir a lo señalado por la Corte Constitucional sobre el "ius Variandi" como la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe ser ejercida con un criterio razonable y, por tanto, sin arbitrariedad.
Al respecto la Corte Constitucional ha expuesto su criterio en la sentencia T - 483 de 1993 con la ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en la que señaló:
“……el llamado ius variandi - entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).
"El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto).
Por consiguiente, el empleador en uso del ius variandi podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencias que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.
Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo y la prestación del servicio, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de mayo 27 de 1982, expuso:
"(...) No es lícito al empresario imponer al trabajador funciones esencialmente diferentes de las que habitualmente desempeña en la empresa, cuando éstas pueden ser consideradas por el operario como dañosas, más gravosas, o aun como vejatorias o denigrantes. En tal caso se producirá una novación unilateral ilícita del contrato de trabajo, que puede atentar contra la seguridad del trabajador, contra su derecho a la formación profesional, y aun contra su dignidad personal (...)".
Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 1983 Sala de Casación Laboral Sección Primera, dispone:
"El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.
El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo. Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de "la condición más beneficiosa"), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción". (resaltado fuera de texto).
Adicionalmente, es preciso señalar que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el "ius variandi" no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales pero nunca hasta el punto de que la situación del trabajador se vea desmejorada, como ocurriría en el caso de disminuir el salario sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador.
En este orden de ideas, considera la Oficina frente a lo consultado que al ser el contrato de trabajo, una relación de tracto sucesivo, las partes están facultadas en cualquier momento para que de común acuerdo realicen modificaciones sobre las condiciones y términos del contrato, siempre que se obedezca a criterios de justicia, proporcionalidad y consensualidad.
Sin embargo, es necesario advertir que no existe ninguna norma que expresamente establezca cuándo y cuántas modificaciones u "otrosí" pueden realizar las partes al contrato de trabajo, así como tampoco se ha determinado el número mínimo de cláusulas que deba contener el otrosí, de manera que en concepto de este Despacho, los cambios, adiciones y modificaciones dependerán de las necesidades de los contratantes y de la ejecución del contrato de trabajo.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
