Concepto 104531
21 de abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre los elementos constitutivos del contrato de trabajo
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta una serie de situaciones entorno a que actualmente se está prefiriendo por parte de los empleadores la suscripción de contratos de prestación de servicios en lugar de contratos de trabajo y hace una serie de cuestionamientos atinentes a una posible evasión al pago de aportes parafiscales, esta oficina se permite manifestar:
Para atender su solicitud, primeramente diremos qué es un contrato de trabajo, cuáles son sus características esenciales y lo propio del contrato de prestación de servicios.
El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
"Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada- por sí mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
c) Un salario como retribución del servicio. .
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
En cuanto al contrato de prestación de servicios, guarda los mismos elementos de cualquier contrato, y se rige por la normatividad civil o por la normatividad administrativa, dependiendo de la naturaleza jurídica de las s partes.
Entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, en primer lugar encontramos que su desarrollo, se rige por normativas y directrices diferentes, por lo cual, el contrato de prestación de servicios no contempla los derechos y deberes propios del contrato de trabajo y específicamente, porque se encuentra ausente el elemento subordinación, es decir, el elemento dispuesto en el literal b) del artículo 23 trascrito, toda vez que el contratista por prestación de servicios, es autónomo e independiente en el desarrollo de su trabajo, sin que ello implique que no deba reportar al contratante, de la forma y en los términos contractualmente dispuestos.
En cuanto a cuál contrato suscribir, si de trabajo o de prestación de servicios, la modalidad de contratación que se elija, dependerá necesariamente de las funciones que la persona deba desarrollar. A manera de ejemplo, resultaría difícil suponer, que una secretaria, un ayudante, pudiera suscribir un contrato de prestación de servicios, toda vez que necesariamente, para el desarrollo de sus actividades, estaría sujeto a lo que dispusiera otra persona. En cambio, un abogado, un ingeniero y en general, un asesor, perfectamente puede desarrollar el objeto contractual para el cual fue contratado, con plena autonomía, no obstante, tener que reportar al contratante el desarrollo o avance del objeto contratado.
Como se puede apreciar, dependiendo del objeto contractual y la gestión que desarrollaría el contratista, la línea que diferencia un contrato de prestación de servicios de un contrato de trabajo es tenue, situación que a futuro podría originar que el contrato civil inicialmente suscrito pueda mutar en uno de naturaleza laboral, con las implicaciones legales que ello originaría, en virtud de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades legales, referenciado en el artículo 53 Constitucional.
Así las cosas, si para el desarrollo de una labor, esa persona debe subordinación a otra o al menos, existe el espectro subordinante, su contrato debería ser laboral y no otro, pues podría llegarse a demostrar judicialmente su existencia y entonces, el contratante se denominaría empleador y habría de cancelar los emolumentos propios del contrato de trabajo.
Es posible que los empleadores, para evitar el pago de aportes parafiscales, busquen otras formas de contratación que no les implique el pago de aportes parafiscales, pero de acuerdo con lo anteriormente dicho, esas otras formas de contratación a futuro, les puede acarrear una decisión judicial desfavorable, con las consecuencias comentadas.
Es de aclarar, que el contratado por prestación de servicios, es considerado normativamente como un trabajador independiente, razón por la cual, no está obligado al pago de Aportes Parafiscales, pero en todo caso, a pesar de que esta forma de vinculación no parecería ser la más adecuada, resulta ser legal, hecho que impediría que un tercero se pudiera oponer, por ser un acuerdo de voluntades, regulado por la norma y satisfacer los requisitos de todo contrato.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
