Concepto 71549
12 de marzo de 2009
Precisiones sobre jornada de trabajo y pago de horas extras
1. Jornada de trabajo
El artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo contempla la jornada máxima legal, señalando que:
“ARTÍCULO 161. Modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones”.
De la citada norma, se colige claramente que la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal de ocho (8) horas diarias al día y cuarenta y ocho (48) a la semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, las cuales según el artículo 22 de la Ley 50 de 1990, no podrán exceder de 2 horas diarias y 12 horas a la semana.
Así mismo, debe señalarse que el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
“ARTICULO 160. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO.
1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (1 0:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.)”.
2. Jornada de lunes a sábado
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo anterior, es preciso señalar que al ser la jornada máxima de trabajo 48 horas a la semana, se infiere que el legislador la ha establecido entre los días lunes y sábado, trabajando cada día 8 horas máximas.
De manera que todo trabajo que exceda el límite máximo de horas de lunes a sábado, constituirá trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas con las tasas de recargos establecidas en el artículo 1.68 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
“1. El trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro”.
3. y 5. Remuneración de las horas extras – Liquidación de prestaciones sociales y seguridad social
El artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo señala claramente la forma de pago del trabajo suplementario o de horas extras, cuyo texto dispone:
“ARTÍCULO 134. FORMA DE PAGO
1) El salario en dinero debe pagarse por periodos iguales y vencidos, en moneda legal.
2) El periodo de pago para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para sueldos no mayor de un mes.
3) El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del período en que se han causado, o a más tardar con el salario del período siguiente”.
Del tenor literal de la norma transcrita, se desprende que el pago de las horas extras causadas debe realizarse con el salario dentro del mismo período en las que se han laborado; o de lo contrario, deberán remunerarse con el salario a más tardar en el período siguiente.
Ahora bien, para efecto de liquidar las prestaciones sociales debe tomarse el salario con todas las contraprestaciones que recibe el trabajador, en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al expresar:
“ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES
Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquier la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con la norma transcrita, se infiere que el salario base para liquidar las prestaciones sociales, esto es, cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicio, es el último salario mensual que devengue el trabajador, dentro del cual deben incluirse las sumas de dinero que el trabajador recibe como contraprestación directa del servicio, entre ellas el valor de las horas extras.
Sin embargo, en materia de vacaciones, el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo señala de manera expresa que para la liquidación sólo se excluirán el valor del trabajo suplementario o de horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio, toda vez que las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado.
El artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, establece:
“ARTÍCULO 192. REMUNERACIÓN.
1. Durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.”
Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C – 229 de 1996 con el Magistrado Jorge Arango Mejía, cuando expuso lo siguiente:
“Para llegar a la conclusión sobre la exequibilidad o inexequibilidad de la norma acusada, lo primero que se debe establecer es su razón de ser.
En este orden de ideas, hay que afirmar que el no incluir en el salario que el trabajador recibe durante el período de vacaciones, lo correspondiente al valor del trabajo en días de descanso obligatorio y al valor del trabajo suplementario o de horas extras, obedece a una razón elemental: durante las vacaciones. el trabajador no labora en los días de descanso obligatorio. ni trabaja horas extras. Mal podría, en consecuencia cobrar por un trabajo que no realiza.
… Dicho en otros términos: cuando se disfrutan las vacaciones, existe la certeza de que no se trabajará en días de descanso obligatorio, ni habrá trabajo suplementario o de horas extras. Pero, cuando al compensarlas en dinero se toma como base el último salario devengado, es claro que éste puede incluir la remuneración correspondiente al trabajo en días de descanso obligatorio o a las horas extras, si ha habido tal trabajo. Son, como se ve, situaciones distintas, cuyas diversas regulaciones son razonables”.
En este orden de ideas, se tiene que una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, caso en el cual, tratándose de salarios fijos, deberá liquidarse con el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas, excluyendo sólo el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
En el evento en que el trabajador devengue un salario variable, las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar del descanso remunerado.
Por su parte y en relación con los aportes al sistema de seguridad social, la Ley 797 de 2003, en el artículo 5, que modificó el artículo 18 de la citada Ley 100 de 1993, dispuso que la base para calcular las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones será el salario mensual, entendido bajo los términos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo.
En materia de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, el inciso 2° del artículo 65 del Decreto 806 de 1998 establece que:
“Para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de trabajo, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquello devenguen. Para estos efectos, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores han convenido expresamente que no constituyen salario, de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte”. (Subrayado fuera de texto).
Respecto del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994 señala que la base para calcular las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, esto es, el salario mensual.
Por consiguiente, es claro que las cotizaciones a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales se calcularán sobre el salario mensual que el trabajador devengue, salario que no puede ser otro distinto al regulado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo anteriormente transcrito, es decir, que el valor de las horas extras deberá ser incluido dentro de la base para calcular los aportes al sistema de seguridad social.
4. Prima de alimentación, bonificaciones permanentes auxilio de transporte para efectos de liquidar prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social
El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece las sumas de dinero que recibe el trabajador y que no se incluyen dentro del salario, señalando las siguientes:
“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. tales como la alimentación habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, debe tenerse claro que las bonificaciones habituales o permanentes hacen parte integrante del salario por expresa disposición del artículo ‘127 del Código Sustantivo del Trabajo; mientras que la prima de alimentación como aquellas sumas de dinero otorgadas por el empleador de manera voluntaria y extralegal no serán factor salarial siempre y cuando así lo hayan dispuesto las partes, pues en caso contrario, deberán ser incluidas dentro del salario.
Lo anteriormente indicado significa que las bonificaciones habituales deberán ser tenidas en cuenta para conformar la base para liquidar las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, pero no para vacaciones; y que la prima de alimentación será tenida en cuenta para tales efectos siempre y cuando las partes no hayan desalarizado este auxilio.
Respecto del auxilio de transporte, es preciso señalar que éste no hace parte integrante del salario, toda vez que no retribuye directamente los servicios prestados por el trabajador y por ende. no constituye ingresos para el mismo. En este sentido, el auxilio constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador de manera periódica con el fin de facilitarle llegar al sitio de labor y pueda desempeñar cabalmente sus funciones.
Sin embargo y por ficción legal se entenderá incluido el auxilio de transporte para efectos de liquidar las prestaciones sociales.
Así lo dispuso la Ley 1 a de 1963 en su artículo 7° cuando señaló que “Considérase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios.”
En consecuencia, el auxilio de transporte se incluirá para liquidar las prestaciones sociales como las cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios; pero no para la liquidación de las vacaciones ni para los aportes al sistema de seguridad social.
Finalmente, es oportuno señalar que en caso de incumplimiento por parte del empleador en el pago de las horas extras o de las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social sin tener en cuenta todos los elementos constitutivos de salario, puede acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 – 63 Piso 2 de esta ciudad, con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del trabajador, lograr algún acuerdo sobre sus eventuales derechos.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.
