Concepto 178016
10 de junio de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre fecha de vigencia en la reducción de medio punto en la cotización a salud para pensionados
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la aplicación de lo previsto en la Ley 1250 de 2008. Al respecto y una vez obtenido el concepto No 93126 del 1 de abril del presente año del Vice ministerio Técnico de esta entidad sobre el tema consultado, el cual se transcribe a continuación, nos permitimos señalar lo siguiente:
"Efectivamente, el articulo 10 de la ley 1122 de 2007 modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disponiendo un aumento en el monto de la cotización en salud de los afiliados al régimen contributivo de salud, así:
'Articulo 10 Modificase el inciso 1º del articulo 204 de la Ley 100 de 1993 el cual quedará así
Articulo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. Las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud será a partir del primero (1º) de enero del año 2007 del 12.5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Un punto cinco (1.5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tiene para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0.5%) a cargo del empleador. que será destinado al a subcuenta de solidaridad para completar en uno punto cinco a los que hace referencia el presente articulo. El cero punto cinco por ciento (0.5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones a probado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0.5%)
Por su parte el articulo 1 de la Ley 1250 de 2008 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003" dispone los siguiente:
"Articulo 1. Adiciónese el siguiente inciso al articulo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007 el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:
"Articulo 204. Monto y distribución de las cotizaciones
(...)
"La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% el ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008"
Con el animo de aclarar la fecha en la cual entraría en vigor la reducción del 0.5% del monto del aporte a salud del pensionado, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en forma conjunta expidieron con fecha 8 de enero de 2009 la Circular N° 002, mediante la cual y como entes rectores de la Seguridad Social efectuaron algunas precisiones respecto a la aplicación del artículo primero de la Ley 1250 de 2008, que estableció la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados en un 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.
En la mencionada Circular se señala: "La cotización del 12% en salud de los pensionados, rige a partir del 27 de noviembre de 2008 fecha de publicación de la Ley 1250 de 2008; por lo tanto, las entidades pagadoras y reconocedoras de pensiones deberán aplicar este porcentaje a partir de la mesada pensional del mes de diciembre de 2008.
En el evento de que para el mes de diciembre de 2008, no se hubiere aplicado el 12% a las mesadas pensionales de este mes, las entidades pagadoras y reconocedoras de pensiones para dar cumplimiento a la Ley 1250 de 2008 procederán a efectuar los ajustes pertinentes ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.
En los casos de inclusiones en nómina de pensionados con mesadas pensionales retroactivas, se aplicará el 12.5% como cotización en salud para aquellas mesadas anteriores comprendidas entre los meses de enero y noviembre de 2008. "
Por lo anterior, es claro que no resulta procedente la devolución del valor correspondiente al 0.5% de los aportes pagados por los pensionados durante el año 2008, toda vez que la Ley 1250 de 2008 solo rige a partir del 27 de noviembre de 2008.
Conviene en todo caso señalar cómo la Circular Conjunta ya comentada en ningún momento ha desconocido el tenor literal de la norma y lejos está de haber modificado una Ley, limitándose por el contrario a hacerla compatibles con la Constitución Política, dado el interés del Gobierno Nacional de rescatar su contenido evitando cuestionamientos de forma, ello por cuanto el texto "10 de enero de 2008" resulta a todas luces inconstitucional.
En efecto, los artículos 338 y 363 de la Constitución impiden radicalmente la aplicación retroactiva de las normas relativas a contribuciones fiscales o parafiscales, como pasamos a exponer:
El artículo 338 ya mencionado establece:
"ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo." (texto resaltado ajeno al original)
Como se desprende de la mera lectura del texto constitucional trascrito, no existe la posibilidad en el ordenamiento legal colombiano de que una norma que establece una contribución, fiscal o parafiscal, gravamen, impuesto o tasa, se aplique de manera simultánea a la fecha de la vigencia de la norma que lo establece, dado que sólo puede hacerse efectiva tal contribución a partir del período siguiente a la vigencia de la Ley en cuestión.
Tal previsión es apenas obvia, no se ajusta a la equidad ni a la buena fe que las personas puedan verse sorprendidas por el legislador, sea éste nacional o territorial, con nuevos gravámenes que afecten su patrimonio para eventos ya causados, ya ocurridos, pues ello vulnera la confianza y la seguridad a la que tienen derecho los contribuyentes.
Dado que las contribuciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud son claramente contribuciones parafiscales, no habría lugar a su aplicación retroactiva, aún en el evento en que la misma pudiera resultar favorable a un pequeño grupo de personas.
No puede este Ministerio aplicar una ley retroactivamente, cuando tal aplicación está expresamente prohibida por la Constitución Política y, mucho menos, para derivar de tal aplicación evidentemente inconstitucional, la disposición de recursos públicos parafiscales para entregarlos a un pequeño grupo de personas.
Si lo antes señalado fuere poco, el artículo 363 de la Constitución redunda en la prohibición mencionada al señalar:
"ARTÍCULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad eficiencia y progresividad
Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. “(texto resaltado ajeno al original)
Nuevamente, tal como se mencionó la Constitución prohíbe textualmente la retroactividad de las normas tributarias, de manera tal que no admite interpretación distinta a ella, por lo cual ninguna autoridad podría desconocer tan evidente prohibición y mucho menos para, en abierta violación a la norma superior, disponer de los recursos públicos.
Ahora bien, no es desconocido para este Ministerio que alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional ha previsto la "favorabilidad" en materia tributaria, figura que se presenta cuando la norma tributaria, en este caso tratándose de tributos de índole parafiscal, genera un beneficio para los contribuyentes, tal como ocurre en el caso analizado.
Sin embargo la favorabilidad que ha admitido la Corte Constitucional se ha limitado a permitir la aplicación de la norma tributaria favorable al período en curso y no al siguiente como es la regla general en estas materias, de manera que aún aplicando la figura de la favorabilidad, el menos valor de la cotización sería aplicable al mes de diciembre de 2008, período en curso para la entrada en vigencia de la Ley 1250 de 2008.
Es por ello que este Ministerio en cumplimiento de la Constitución ha procedido a dar aplicación a la Ley 1250 de 2008, desde la fecha de su publicación."
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
