Concepto 113854
28 de abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre diferencia entre pensión de vejez y asignación por retiro.
Damos respuesta a su comunicación en la que consulta sí quien recibe una asignación de retiro debe efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social cuando se vincula a través de un contrato de trabajo oí de un contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos:
En primer lugar resulta procedente indicarle que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señaló:
"El Sistema lntegral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas... "
Así las cosas, la exclusión que se hace de tales miembros, genera su no aplicación del Sistema General de Seguridad Social.
Tales servidores, sin necesidad de cotizar pero previo el lleno de algunos requisitos legales, tienen acceso a una asignación de retiro ( Art. 163 Decreto 1211 de 1990) que no constituye una pensión - cuando se trata de las que reconoce el Sistema General de Pensiones - Ley 100 de 1993.
En este orden de ideas, la pensión de vejez y la asignación por retiro son prestaciones diferentes que no se deben asimilar. En efecto, quien recibe una asignación de retiro, puede continuar cotizando para adquirir una pensión de vejez, ya que no existe ninguna, incompatibilidad entre las dos prestaciones.
Al respecto, la Ley 4a de 1992 dispuso:
ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de. retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
La Ley 100 de 1993, creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes ( vinculados a través de un contrato de trabajo o situación legal o reglamentaria) son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de “Seguridad Social en Salud y, el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4, literal d. dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.
Respecto a la base de cotización, el artículo Y del Decreto 510 de 2003, preceptúa:
" La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.”
Igualmente, el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994 dispone:
" La base para calcular las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios."
Bajo tales consideraciones, el trabajador dependiente- vinculado a través de un contrato de trabajo - se encuentra obligado a efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social el ingreso de base de cotización de salud, pensión y riesgos profesionales como mínimo es de un salario mínimo mensual
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, dispone que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema, General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva, cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud hoy de la Protección Social. Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción-, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud; serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos s aportes. Para tal efecto el empleador o administrador de pensiones, hará los trámites respectivos.
DE LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS CONTRATISTAS
En relación con los aportes a la seguridad social de los contratistas, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del-artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria, Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector. privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (subrayado y resaltado fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas - personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos -sin importar su duración- en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud. y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 5 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas, afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
"En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece qué durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servidos que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a, un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo, del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la- base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada ( honorario) y no al valor total del contrato, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5 % y 16 % del ingreso base, respectivamente.
Así las cosas, quien recibe una asignación de retiro, puede vincularse o bien a través de un contrato de trabajo o de uno de prestación de servicios, debiendo efectuar aporte en los términos a tras señalados, por cuanto son cotizantes obligatorios a salud, pensión y riesgos profesionales, para este último sistema no existe la obligatoriedad a cargo de los contratistas
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
