Concepto 204490
21 de julio de 2008
Ministerio de la Protección Social
Precisiones sobre derecho a pensión de vejez para trabajador que se acoge a plan de retiro voluntario.
Inicialmente es importante aclarar que esta entidad no tiene la facultad de pronunciarse sobre la viabilidad de otorgar o negar el derecho a la pensión de ningún trabajador. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“… los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces,…”.
No obstante, procederemos a estudiar el caso, objeto de la consulta, efectuando una interpretación impersonal y abstracta de las normas que podrían aplicarse al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que a la fecha de su retiro, no había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993:
El artículo 8° de la Ley 171 de 1961, estableció la denominada “pensión sanción” según la cual el trabajador particular o el servidor público vinculado por contrato de trabajo que sin justa causa hubiese sido despedido, después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicha ley, tendrá derecho a que la empresa le reconozca esa prestación, si para entonces tiene cumplido sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad, con posterioridad al despido. Así mismo estableció que si el retiro se produjere después de quince (15) años de servicios la pensión empezaría a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad, o desde fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.
En caso de que el trabajador vinculado por contrato de trabajo tanto en el sector público como en el particular se hubiese retirado voluntariamente, como sería el caso planteado en su escrito, tendría derecho a la citada prestación pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad, en cuantía proporcional al tiempo de servicios y con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
Para mayor comprensión, conviene transcribir el artículo 74 del Decreto 1747 de 1969, que establece:
Art. 74.- Pensión en caso de despido injusto. 1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una o varias entidades, establecimientos públicos, empresas del Estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad.
3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
4. La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
5. La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes, y derechos, se regirá, en todo lo demás, por las disposiciones pertinentes de este decreto y del decreto 3135 de 1968.
Posteriormente, este artículo fue subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, normas que modificaron el Código Sustantivo del Trabajo, el cual regula exclusivamente las relaciones individuales de trabajo de carácter particular y no se aplica a los servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del citado Código.
Frente a la derogatoria del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, indicó la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral:
“Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de f990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de. manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961 toda vez que los que hicieron alguna referencia, a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el Gobierno Nacional, muchas veces imprecisos y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada…
…A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 —enero primero de 1991 – la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental, pues teniendo en cuenta el, nuevo tratamiento al despido Injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica” de dicha normatividad. se puso de manifiesto que los fundamentados que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes, en esa materia y así estatuyó la nueva preceptiva.
Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditado en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades, corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente”. Sentencia del 22 de agosto de 1995 Expediente 7571. (Resaltado fuera de texto)
Es decir, la pensión sanción después de la expedición de la Ley 50 de 1990, solo se aplica en caso de que el empleador no cumpla con la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social.
Por otra lado, las disposiciones normativas citadas, en particular el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, como ya se señaló, han modificado el Código Sustantivo del Trabajo cuya aplicación es .exclusiva en las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular .de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del mismo Código; quedando vidente para los trabajadores oficiales no afiliados a la seguridad social. En otras palabras, la pensión reglamentada en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, cobija al trabajador oficial vinculado por contrato de trabajo que ha sido despedido sin justa causa o cuyo retiro ha sido voluntario, después de cierto tiempo de labores con la misma Entidad y que haya cumplido 60 años de edad.
Finalmente y respecto del bono pensional, éste constituye un título de deuda pública que está destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones Colombiano, en cualquiera de los dos regímenes (art. 12 Ley 100 de 1993), y en esa medida no son susceptibles de ser reconocidos en dinero, por lo que su pago se hace directamente a la administradora de pensiones respectiva.
En relación con el tiempo servido al Estado, éste solo pueden contabilizarse para acceder a la pensión de vejez, es decir, que solamente se acumula para efecto de completar los requisitos para acceder a tal prestación, de conformidad a lo señalado por el parágrafo 1° del artículo 9 de la ley 797 de 2003.
No obstante, y como puede inferirse que al parecer existe controversia, la misma sólo podrá ser dirimida por un juez de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
