Concepto 155207
06 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre alcances de las cláusulas pactadas en convención Colectiva de Trabajo respecto a jornada de trabajo y horas extras
Recibirnos su comunicación de la referencia, en la cual solicita concepto jurídico sobre los siguientes aspectos:
"1º. En el artículo 30 de la actual Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Cine Colombia S.A. y SINTRACIPEL, se establece la obligación de la Empresa de conceder Permisos Sindicales y en los cuales no hay limitación en que día se debe hacer uso de los mismos, sea (domingo, festivo o día hábil), sin embargo fa Empresa manifiesta verbalmente que no puede ser en domingo ni días festivos por ser día (sic) de descanso obligatorios; (sic) pero los afiliados al sindicato prestamos nuestros servicios en los puntos de venta (Múltiplex), donde laboramos habitualmente en dominicales y festivos.
¿Puede la Empresa negarse a conceder los permisos sindicales en esos días? y ¿como debe liquidarse el recargo al hacer uso de permiso sindical en dichos días?.
2°.- Por ser habitual la prestación de los servicios de los trabajadores en Cine Colombia S.A. en los puntos de venta (múltiplex) en día domingo y festivos con horario que termina hasta las 12 de la noche. Como se debe liquidarla remuneración del trabajo nocturno en dichos días?"
R/ Sea lo primero advertir, que de acuerdo con la naturaleza y las funciones encargadas a la Oficina Jurídica de este Ministerio en el Decreto 205 de 2003, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta y, por tanto, no entra a resolver casos particulares, adicionalmente por lo dispuesto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en virtud del cual los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República.
Por otra parte, es pertinente aclarar que como la convención colectiva se celebra entre unas partes claramente determinadas – empleador y sindicato- es precisamente a esas partes a quienes les corresponde definir el alcance de lo pactado en sus cláusulas, para lo cual pueden acudir al tenor literal de la norma convencional, al estudio de las actas que se levantaron en la etapa de arreglo directo de la negociación colectiva o a la elaboración de actas aclaratorias de la convención.
Lo anteriormente expuesto tiene respaldo en los reiterados pronunciamientos que ha hecho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en los siguientes términos:
"Convención colectiva. Naturaleza jurídica. Interpretación... Conviene reiterar lo ya dicho en otras ocasiones en las cuales la Corte, volviendo sobre lo que constituye su verdadera labor doctrinaria, ha dejado claramente sentado que... las convenciones colectivas— no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho del trabajo, jamás pueden participar de las características propias de las normas de alcance nacional y, por lo mismo, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance...
También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis- deben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes..." (Sentencia de abril 7 de 1995, Radicación 7243) (Las negrillas son del Despacho)
Así las cosas, han de acudir a lo regulado en la Convención Colectiva sobre los permisos sindicales, para efectos de establecer si la empresa puede negarse a su concesión en dominicales y festivos, y como debe liquidarse el recargo al hacer uso de tales permisos en esos días.
Ahora bien, como manifiesta en su escrito que en la convención no existe limitación sobre el día en el que se debe hacer uso de los permisos, más sin embargo la empresa sostiene que no puede ser en domingo ni en festivo por ser días de descanso obligatorio, podrían aclarar el alcance de la cláusula, ante la circunstancia de que los afiliados al sindicato prestan sus servicios habitualmente en domingos y festivos,
Sobre los acuerdos y convenios celebrados entre las partes con la finalidad de aclarar el alcance de las cláusulas convencionales, sin el lleno de las solemnidades y formalidades exigidas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para las convenciones colectivas, ha dicho la Corte:
“… eso no impide que los patronos y las asociaciones de trabajadores puedan celebrar acuerdos y convenios— mediante simples actas de conciliación, que pueden aclarar aspectos oscuros o deficientes de las normas consuetudinarias o convencionales..." Sentencia del 19 de julio de 1982 (Las negrillas no son del original)
"Conviene tener de presente, que los convenios o acuerdos que se suscriben entre el representante legal de una asociación sindical, y el representante de una empresa, para aclarar o adicionar alguna cláusula convencional, tienen plena validez, porque hacen parte de la convención colectiva de trabajo legalmente pactada" Sentencia de mayo 24 de 1982, Radicación 6169 (Las negrillas son de esta Oficina)
En cuanto exista controversia entre las partes sobre el alcance del contenido de las cláusulas convencionales y esta no pueda solucionarse, pueden acudir ante los jueces laborales. En este sentido es pertinente citar algunos apartes de la Sentencia proferida en el Radicado 23,302 el 22 de noviembre de 2004 por la mencionada Corte:
"... No puede olvidarse que las convenciones colectivas no obstante su naturaleza normativa son en el recurso extraordinario una prueba más y por lo mismo los llamados a fijar su sentido, cuando las partes contratantes tienen discrepancias al respecto, son en primer lugar los jueces de instancia, quienes solamente están obligados a señalar las razones por las cuales otorgaron determinado entendimiento a la cláusula respectiva... cuando se advierta que el alcance dado por el juzgador de instancia pugna radicalmente con el contenido gramatical de la cláusula o con la intención explícita de las partes al redactarla, puede entrar la Corte a infirmar dicha interpretación, por cuanto es indudable que en esta hipótesis si se está en presencia de un error protuberante de hecho…"
Hechas las anteriores precisiones, a continuación exponemos a manera de orientación algunas consideraciones, a cuyo amparo, sindicato y empresa han de evaluar el asunto contenido en el numeral 1 de su consulta.
En virtud del derecho de asociación sindical, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política de Colombia, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector oficial.
También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", en el sentido que éstos deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.
Del mismo modo el numeral 6 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, al señalar las obligaciones especiales del patrono, estableció:
"Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias ante-dichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del patrono." (El resaltado es nuestro)
El reconocimiento de estos permisos y su desarrollo, se ha dado en virtud de las negociaciones entre las organizaciones sindicales y los empleadores, al estipular en las Convenciones Colectivas de Trabajo, la concesión de permisos sindicales de carácter temporal o permanente, remunerados, descontables o compensables. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos y la ausencia de una regulación convencional no impide que se concedan por decisión unilateral del empleador.
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-322 de julio 2 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en cuyos apartes señaló,
"...4.7 La ausencia de convención, no obsta para que estos permisos puedan ser concertados con el empleador sin necesidad de acuerdo previo (convención) o norma legal que expresamente los estipule, tal como lo reconoce la recomendación de la OIT, según la cual:
“10.2). En ausencia de disposiciones adecuadas, podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrando a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo"
4.7.(sic) Por tanto, no es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesión de estos permisos, permite no acceder a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración del derecho de asociación sindical.
En sentencia SU-342 de 1995, la Sala Plena de esta corporación señaló algunas conductas del empleador que pueden considerarse lesivas del derecho de asociación sindical, y susceptibles de ser amparadas mediante acción de tutela. Entre esas conductas se encuentra descrita la siguiente:
"a) Cuando el patrono...impide el cumplimiento de las gestiones propias de los representantes sindicales, o de las actividades que competen al sindicato…" (C. Const. Sent. SU-342/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell)
4.9. Dentro de este contexto, es necesario concluir que la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos de rango fundamental. como lo es el derecho de asociación sindical y su ejercicio, procede cuando se demuestre que un empleador, a efectos de debilitar la organización sindical existente al interior de su empresa o a la que puedan estar afiliados sus trabajadores, no reconoce o concede los permisos sindicales que éstos requieran para el adecuado y normal funcionamiento del sindicato. Es decir, aquellos permisos que requieran los representantes del sindicato a efectos de cumplir normalmente su gestión, y sin los cuales se impide el normal funcionamiento de la asociación sindical que representan, como los que deben reconocerse a los demás empleados para asistir a las asambleas generales o extraordinarias, cuando éstas se programen para ser realizadas en horas hábiles, siempre y cuando con la concesión de estos permisos, no se altere de forma grave las actividades que desarrolla el empleador…"
En cuanto a su segundo interrogante, la Ley 789 de 2002, introdujo importantes modificaciones en materia de liquidación del trabajo dominical, sobre las cuales vale la pena hacer las siguientes precisiones:
1. LIQUIDACIÓN DEL TRABAJO DOMINICAL
En este aspecto es preciso advertir, inicialmente, que el único artículo relacionado con la liquidación del trabajo en domingos y festivos modificado por la Ley 789 de 2002, es el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo (el cual se encontraba subrogado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990).
Así las cosas, lo estipulado en los artículos 180 y 181 del mismo estatuto, relacionado con trabajo excepcional en domingo y descanso compensatorio, continúan vigentes sin modificación alguna, salvo las efectuadas por los artículos 30 y 31 de la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, la interpretación de las normas referidas debe partir de los siguientes parámetros:
- El artículo 179 del Código, en la forma que fue modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, establece de manera clara que el trabajo en días dominicales y festivos se remunera con un recargo del 75% sobre el valor del salario ordinario diurno, Es necesario recordar que la norma antes de la modificación precisaba que el recargo era el 100%.
Por su parte, el artículo 180 del mismo estatuto indica que el trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma inserta en el artículo 179.
No cabe duda entonces, respecto del trabajo ocasional en domingo, que la ley reconoce al trabajador el derecho a un descanso compensatorio remunerado, o al 75%, a elección del trabajador, para cuya liquidación debe acudirse a lo expresado en el artículo 179.
De otra parte, en caso de trabajo habitual, debe recordarse que el descanso compensatorio no es optativo, y que el disfrute del mismo en modo alguno descarta el derecho al recargo general del 75% consagrado en la ley.
Lo anterior por cuanto al eliminarse la expresión "sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa" contenida en la norma modificada, ha dado lugar a diversas interpretaciones dentro de las que se indica que el salario triple que venía reconociéndose por trabajo en día domingo, se reduce a un 75% del valor de la hora por trabajo ordinario.
Sin embargo, esta Oficina dando aplicación a lo establecido en el artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 26 de la Ley 50 de 1990, es del criterio que el pago del trabajo en domingo debe hacerse con el 175%.
La anterior interpretación ha comenzado a ser reconocida por la doctrina y es así como en el libro “Comentarios a las reformas laboral y de seguridad social" se indica sobre el particular:
"Parecería más lógico una interpretación sistemática basada en el principio de la favorabilidad, en lugar de una simple exegética. Conviene recordar por eso que la frase transcrita tenía su razón de ser en la legislación anterior porque en rigor dicho pago correspondía al derecho a la remuneración del descanso que según las propias voces de la disposición se causaba por haber laborado el trabajador la semana precedente, lo cual no sufrió en estricto sentido ninguna variación".
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el inciso segundo del artículo 174 del Código Sustantivo del Trabajo, que como ya se indicó no fue modificado, es claro al establecer que en todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en os días en que legalmente es obligatorio y remunerado.
En tal virtud, si un trabajador ha estipulado con su empleador el sistema de remuneración de sueldo mensual y labora ocasionalmente un día domingo, tiene derecho al 175% del valor de la hora por trabajo ordinario y no al 200% como lo indicaba la norma modificada.
2. TRABAJO HABITUAL Y OCASIONAL
El parágrafo 2° del artículo 26 de la Ley 789 de 2002 introdujo los conceptos de "habitual y ocasional" para efectos del trabajo en domingo.
Es así como el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario. Por el contrario, se considera trabajo ocasional el que no tenga dicha frecuencia.
En este aspecto es preciso recordar igualmente, que los derechos que nacen para el trabajador que labore en forma habitual los domingos, están previstos en el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo.
De conformidad con lo anterior, quien labore tres o más domingos en el mes tiene derecho a la siguiente remuneración: primero, el pago del trabajo en día de descanso obligatorio multiplicado por 1.75, como antes se indicó y, adicionalmente, el pago ordinario por la labor realizada durante la semana, que equivale al 1.0, para un total de 2.75%.
No obstante, debe aclararse que cuando en los sueldos se incluye el salario correspondiente al descanso (1,0), el pago de la labor en domingo es del 1,75, pues el 1,0 restante ya se encuentra incluido en el salario ordinario mensual, entendido como sueldo.
A su vez, quien labore en forma ocasional, esto es, uno o dos domingos al mes le corresponde compensatorio remunerado o una retribución en dinero del 75% sobre el salario ordinario, a elección del trabajador.
De otro lado, es preciso señalar que el concepto de habitualidad aplica únicamente para los domingos.
El artículo 177 del C.S.T., modificado por el artículo 1° de la Ley 51 de 1983 señala los días de fiesta en los cuales los trabajadores tienen derecho al descanso remunerado, razón por la cual, en la semana en que tenga uno de estos festivos el trabajador tiene el derecho a descansar en él y a que le sea remunerado y no hay lugar a que tenga que reponer los horas del descanso de éste día, En caso de laborarlo su remuneración será con el recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas conforme lo dispone el artículo 179 del mencionado código modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002.
En cuanto al recargo de las horas extras dominicales y festivas, el Código Laboral precisa que el servicio contratado debe prestarse dentro de una jornada laboral ordinaria o convenida, que por ley tiene un máximo de ocho horas diarias, la cual debe ser distribuida dentro de las veinticuatro horas del día, de tal manera, que la actividad que se cumpla en tiempo adicional o suplementario se retribuye con recargo, así como el trabajo que se realiza en jornada nocturna, pues las labores cumplidas en la noche deben tener una mayor remuneración.
No obstante lo anterior, la Ley 789 de 2002 no mencionó en la reglamentación del trabajo en días domingos y festivos (que debe ser excepcional por tratarse de días de descanso obligatorio) que pasaba con el descanso suplementario y el trabajo nocturno en estos mismos días, lo cual no significa que excluyera o hubiera eliminado los recargos correspondientes, Por el contrario, dentro del régimen de jornada laboral deben incluirse las labores desarrolladas en dominicales y festivos. Es decir, si el trabajador labora en días domingos y festivos, es indiscutible que esa labor ha de sujetarse a la jornada ordinaria o a la máxima legal y así mismo deberá tenerse en cuenta si se cumple en horario diurno o nocturno y si se trabaja tiempo suplementario y horas extras para efectos de la remuneración a que tiene derecho.
En conclusión, quien trabaja horas extras -diurnas o nocturnas- o en jornada nocturna en domingos y festivos ha de percibir una retribución superior frente a quien realiza esta misma labor en cualquier otro día de la semana, También se concluye, que los recargos por horas extras y trabajos nocturnos en días domingos y festivos, no se acumulan con los recargos por trabajo dominical, sino que cada uno de ellos opera por separado.
En términos numéricos, el trabajo dominical extra o suplementario y el trabajo nocturno, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 789 de 2002, se adiciona con un recargo del 75% sobre el valor del trabajo ordinario no dominical así:
Hora extra dominical diurna, tiene un recargo del 100%, 75% por ser trabajo dominical y 25% por ser extra diurna.
Hora extra nocturna dominical tiene un recargo del 150%, 75% por ser trabajo dominical más 75% por ser extra nocturna.
Trabajo dominical nocturno, tiene un recargo del 110%, 75% por ser trabajo dominical más 35% por ser nocturno.
Finalmente, consideramos que para tener derecho al pago del dominical y/o festivo y a los recargos por horas extras en los términos que señala la ley, el trabajador deberá prestar el servicio efectivamente y en consecuencia no se aplicaría, en el evento de disfrutar en esos días, de permiso sindical, salvo disposición en contrario pactada en la convención colectiva.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, lo expresado es un criterio que como tal no obliga, no dirime controversias jurídicas, ni compromete la responsabilidad de este Ministerio.
Atentamente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
