Concepto 178391
11 de junio de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre afiliación al Sistema Genera de Pensiones
Accidente de trabajo
Damos respuesta a su comunicación, en la que consulta por cuanto sufrió un accidente de trabajo lleva 190 días incapacitado y con .55 años de edad nunca ha cotizado al Sistema General de Pensiones, en los siguientes términos:
En primer lugar debe indicarse que En cuanto a la afiliación a la Seguridad Social, el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, estableció las personas que se consideran como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, así:
"En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaci6n de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de poblaci6n que por sus características o condiciones socioecon6micas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
(...)".
Los literales a) y d) del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, disponen que se considerarán como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes, entre otras, a las siguientes personas:
"a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras residentes en Colombia vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas Colombianas, incluidas aquellas personas que presten servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.
(...)
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vinculo contractual y reglamentario con algún empleador. (...)"(RESAL TADO FUERA DE TEXTO)
En materia de Riesgos Profesionales, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 señala en el numeral 1° del literal a), que son considerados como afiliados obligatorios al Sistema de Riesgos Profesionales, todos los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos,
Por otra parte, el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen, Agrega que la obligación de cotizar para pensiones, solamente cesa en el momento en que se reúnen los requisitos (de edad y semanas cotizadas) para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente,
Adicionalmente y teniendo en cuenta lo dispuesto por la Circular No. 032 de de mayo 23 de 2007, al señalar qué personas se encontraban excluidas del Sistema General de Pensiones en razón a la edad, dispuso:
“En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida:
Este tema se encuentra reglamentado en el artículo 2° del Decreto 758 de 1990, según el cual:
"Artículo 2°. Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte;
a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad;
b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón;
(...)"
La norma transcrita mantiene su vigencia en virtud de lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, al no haberse regulado expresamente en dicha ley, qué personas se encuentran excluidas del Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el precitado artículo 31 señala:
"Artículo 31, Concepto. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definida, de acuerdo con lo previsto en el presente título.
Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley,”
En este sentido ya se había pronunciado este Ministerio, junto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Circular Conjunta No, 01 de 2005, al establecerse que “Lo señalado por la Ley 100 de 1993 en este artículo - refiriéndose al artículo 31 - implica que se aplica el artículo 2° del Decreto 758 de 1990, relativo a qué personas se encuentran excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte,”
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
Para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la norma que regula el tema es el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone:
"Articulo 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público.
b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema - 1° de abril de 1994 - tuvieren cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres, o cincuenta años ó mas de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.
De la norma trascrita y de la jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la honorable Corte Constitucional, se colige que la restricción establecida en la misma, mantiene su validez frente a las personas que con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones SGP, cumplan las edades señaladas. Lo anterior, tiene su fundamento en la preservación de las fuentes de financiación del SGP.
(...)
En conclusión, sólo las personas que se encuentren en las situaciones establecidas por el articulo 2° del Decreto 758 de 1990 o en las previstas del articulo 61 de la Ley 100 de 1993, están excluidas del Sistema General de Pensiones y podrán efectuar aportes a través del la Planilla Integral de Liquidación de Aportes, PILA, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y/o Riesgos Profesionales, según se trate de un trabajador dependiente o independiente. "
En consecuencia, y con el fin de determinar si usted podría encontrarse excluido de efectuar aportes al Sistema General de Pensiones, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por la referida circular, es decir, que si se trata de hombres mayores de 60 años, NUNCA hayan cotizado al mismo.
Frente a la consecuencia por la no afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, el literal e) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994, señala:
“(...)
e. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto.
(...)” (resaltado fuera de texto)
A su vez, el artículo 91 de la norma ibídem, modificado por el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995, señala:
"ARTICULO 91. SANCIONES. Le corresponde a los directores regionales y seccionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social imponer las sanciones establecidas a continuación, frente a las cuales opera el recurso de apelación ante el Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
a) Para el empleador
1. El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993 o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto.
La no afiliación y el no pago de dos 6 más períodos mensuales de cotizaciones, le acarreará al empleador multas sucesivas mensuales de hasta quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(...)"(subrayado y negrilla fuera de texto)
En consecuencia, el empleador que omita por cualquier circunstancia los pagos a la ARP respectiva. deberá reconocer y pagar todas las prestaciones asistenciales y económicas a que hacen referencia los artículos 6 y 7 del decreto en comento y la Ley 776 de 2002.
Finalmente, se sugiere al peticionario acudir a la Dirección Territorial de éste Ministerio en el domicilio de la empresa, con el fin de presentar la denuncia - de acuerdo a los hechos expuestos en la consulta y en el evento de no lograr que la empresa asuma el reconocimiento y pago de las prestaciones antes señaladas, acudir ante los jueces laborales de conformidad a lo establecido por el numeral 4° del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
