Porcentaje mínimo requerido de pérdida de la capacidad laboral para efecto de la pensión de invalidez

Concepto 207993
22 de Julio de 2010
Ministerio de la proteccion Social
Porcentaje mínimo requerido de pérdida de la capacidad laboral para efecto de la pensión de invalidez

Inicialmente, nos permitimos señalar que dentro de las funciones de este Ministerio no está la de establecer, ni reconocer derechos en materia pensional. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala:

“…los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para aduar en esos casos como conciliadores”.

En cuanto al estado de invalidez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 38 señala:

Estado de Invalidez.. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral.” (Resaltado fuera de texto)

En este sentido, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que la entidad encargada determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y desde qué momento se configuró ése estado. Una vez se verifica que el afiliado es considerado legalmente inválido, la entidad a la cual estaba cotizando para pensiones en la fecha en que se invalida, debe comprobar que se cumpla con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la ley vigente en la fecha en que se estructuró tal estado.

En la actualidad, los requisitos para obtener la respectiva pensión están determinados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece:

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones:

‘Parágrafo 1°. Los menores de veinte (20) años de edad, solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria.

Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.”

No obstante, los apartes en negrilla y subrayados fueron declarados INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, Expediente No. D-7488, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, señalando en algunos de sus apartes:

“…En el caso concreto de los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la ley 860 de 2003, se aprecia prima facie que las modificaciones introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecieron requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de invalidez, lo que constituye una medida regresiva en materia de seguridad social. En primer lugar se aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues en el régimen de la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo – si era afiliado cotizante – mientras que en la modificación se aumentaron a 50, contadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración. En segundo término, se establece una exigencia adicional de fidelidad que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que se tiene que haber cotizado un porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años y la primera calificación del estado de invalidez. En tercer lugar, la ley no previó un régimen de transición encaminado a que no resultaran afectadas las personas que habían cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a las que se les cambiaban las exigencias legales. Si bien resulta obvio que no tenían un derecho adquirido, si podían alegar tener una expectativa legitima en cuanto al régimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez.

En cuanto al requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres años para tener derecho a esta pensión, la Corte estableció que la norma no hizo una restricción unívoca de las condiciones de acceso, pues si bien aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo a ser tenido en cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no), acredite las semanas mínimas requeridas y en tal medida se pasó para la configuración de la invalidez, del año inmediatamente anterior a los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Esta modificación favoreció a los sectores de la población que carecen de un empleo permanente (…)

Cosa distinta ocurre con el nuevo requisito de fidelidad, toda vez que de los antecedentes de la norma, la Corte no encontró que esta medida para acceder a la pensión de invalidez, tuviera una finalidad legítima y plausible desde el punto de vista constitucional, que justificara la exigencia para poder acceder a la pensión de invalidez, de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez.

Sin duda, esta norma estableció un requisito más gravoso para acceder a esa prestación social, disminuyendo el nivel de protección. Adicionalmente, la ley tampoco estableció un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social. Los propósitos de promover la cultura de afiliación y evitar el fraude, que pueden ser obtenidos por otros medios, resultan desproporcionados frente a la afectación de los derechos de las personas que ven disminuidas de manera grave su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente.”

En este sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito que establecía la fidelidad de cotización para con el sistema, por lo menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

En conclusión, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que el afiliado haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral, según dictamen pericial emitido por la entidad competente, y haya cotizado al sistema de pensiones cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Finalmente, vale la pena señalar que es el Legislador quien ha establecido los requisitos para acceder a las prestaciones contempladas en el Sistema General de Pensiones.

En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo