Concepto 58993
02 de marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Periodo máximo de incapacidad del trabajador. Condiciones para dar por terminado el contrato de trabajo
Hemos recibido su oficio radicado internamente con el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de incapacidad superior a 180 días y la terminación del contrato de trabajo por dicha causa. Al respecto en forma general nos permitimos indicarle:
En relación con los interrogantes contendidos en los numerales 1°, 2°, 3° y 4° debe indicarse:
Durante el período de incapacidad temporal, no se percibe salario, sino el reconocimiento de una prestación económica conforme a las siguientes disposiciones:
La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran Invalidez.
En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta la Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaro "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, yen los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente". (subrayado fuera de texto)
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días. no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad del Sistema de asumir el pago de las mismas, salvo lo previsto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Ahora bien debe aclararse que si bien es cierto como se indicó anteriormente durante los períodos de incapacidad temporal el trabajador no percibe salario, sino el reconocimiento de la prestación económica en los términos de las disposiciones precitadas, no es menos cierto que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, de esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su incapacidad será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan del vínculo laboral hasta que este termine, las cuales deberán liquidarse sobre el último salario que el trabajador percibió antes de incapacitarse, ya que el vínculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la incapacidad.
En cuanto a la obligación de efectuar durante los periodos de incapacidad los aumentos de ley, debe observarse que tal como se indicó anteriormente, durante los periodos de incapacidad, no se percibe salario, sino una prestación económica que se liquidara tomando como base el salario mensual base de cotización del mes calendario de cotización inmediatamente anterior al momento de causarse la prestación. En el caso de trabajadores con salario variable, se tomará como base de liquidación el salario promedio base de cotización en el último año, o en todo el tiempo si fuere menor.
Respecto del interrogante contenido en el numeral 5° en cuanto a la posibilidad de desvincular al trabajador que presenta una incapacidad superior a 180 días debe observarse:
El numeral 15 del articulo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:
"La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.'
Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.
De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operaría para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prevé:
"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
Esta disposición fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del articulo 26 de la Ley 361 de 1997
, en la que en su parte considerativa, entre otros, señalo:
"(...)
En consecuencia, la Corte procederá él integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 20. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 20. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997
, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2º del articulo 26 en estudio.
(...)"
Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social de su lugar de domicilio, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997
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En lo referente al interrogante contenido en el numeral 6° respecto de las obligaciones del empleador en el trámite de la pensión, debe señalarse:
Según lo dispuesto en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.
Para efectos de lo anterior, el tramite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.
De la norma precitada, se colige claramente que el tramite de calificación de la perdida de capacidad laboral y determinación de invalidez, se iniciara por las entidades competentes antes de cumplirse los 150 días de incapacidad temporal, una vez se haya adelantado el proceso de rehabilitación o se compruebe la imposibilidad previo concepto de la EPS, donde la responsabilidad en principio es de la EPS a quien corresponde remitir el caso con el respectivo concepto del servicio de rehabilitación integral a calificación por parte de la Administradora de Pensiones quien determinará la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez.
Por lo que en el marco de la normatividad vigente, no se ha previsto en forma expresa una obligación del empleador frente al tramite de la pensión de invalidez de los trabajadores a su servicio. Lo anterior, en criterio de esta Oficina, no obsta para que en el evento de que vencido el termino antes señalado y no se haya dado inicio al proceso de calificación, el empleador pueda solicitar a la EPS el concepto de rehabilitación de que trata el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 y la remisión del caso a la entidad administradora de pensiones, para que se dé inicio al proceso de calificación y reconocimiento de la pensión de invalidez cuando a ello hubiera lugar.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador
OFICINA JURÍDICA.
