Concepto 10240-132368
12 de Mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Periodo de prueba, cláusulas en el contrato y horas extras en contratos con trabajadores de confianza
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el periodo de prueba, cláusulas en el contrato y horas extras en contratos con trabajadores de confianza, en los siguientes términos:
Para dar respuesta a su consulta sobre un segundo periodo de prueba tras renovación de contrato de trabajo, nos permitimos informarle que el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo define la figura de la siguiente manera:
“ARTICULO 76. DEFINICION. Período de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo.” (Subrayado fuera de texto).
Bajo este entendido, el Artículo 78 del citado Código, subrogado por el Artículo 7mo. de la Ley 50 de 1990, señala:
“ARTICULO 78. DURACION MAXIMA. Artículo modificado por el articulo lo. de la Ley 50 de 1990. El período de prueba no puede exceder de dos ¡2} meses.
En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un (1) año el periodo de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.
Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato.” (Subrayado fuera de texto).
Es así que, como lo disponen las normas precitadas, si se celebran contratos de trabajo sucesivos entre las mismas partes, sólo será válida la estipulación de periodo de prueba para el primer contrato, lo que deja sin validez posteriores estipulaciones en este sentido.
Sobre la legalidad de una cláusula que da por terminado el contrato a término indefinido cuándo la producción disminuye en un 30 porciento, es necesario señalar que no corresponde a esta Oficina determinar su validez, ya que un pronunciamiento en ese sentido es de competencia del juez. Por otra parte, la legislación laboral vigente, más específicamente el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, .subrogado por el Articulo 7mo. del Decreto Ley 2351/65 señala las justas causas de terminación del contrato de trabajo, asi:
“ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Articulo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A). Por parte del empleador:
- El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes obtener un provecho indebido.
- Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contemplador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
- Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
- Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de ¡as cosas.
- Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de labores.
- Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
- La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el correccional que exceda de ocho (8) días. o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por si mismo justificar la extinción del contrato.
- El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio empresa.
- El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.
- La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
- Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
- La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
- La ineptitud del trabajador para realizarla labor encomendada.
- El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
- La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180j días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al (empleador) de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este articulo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
B). Por parte del trabajador:
- El haber sufrido engaño por parte del (empleador), respecto de las condiciones de trabajo.
- Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el (empleador) contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del (empleador) con el consentimiento o la tolerancia de éste.
- Cualquier acto del (empleador) o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.
- Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud y que el (empleador) no se allane a modificar.
- Todo perjuicio causado maliciosamente por el (empleador) al trabajador en la prestación del servicio.
- El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del (empleador), de sus obligaciones convencionales o legales.
- La exigencia del (empleador), sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y
- Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.”
Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta el Artículo 43 del Código precitado, que dispone:
“ARTICULO 43. CLAUSULAS INEFICACES.
En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trábalo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por si mismo una actividad licita, da derecho al trabajador para reclamar el pago salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia reconocido o declarado judicialmente.” (Subrayado fuera de texto).
De esta manera, la Oficina considera que un contrato de trabajo a término indefinido termina, bien por alguna de las justas causas de terminación de los contratos de trabajo antes señaladas, o bien sin justa causa con el reconocimiento de la indemnización establecida en el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.
Frente a su tercer interrogante sobre el pago de horas extras en trabajadores de confianza y manejo, nos permitimos informarle que, a falta de disposición que defina esta clase de trabajadores, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, señaló:
“Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; estén dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”.
Conforme el fallo jurisprudencial, considera esta Oficina que en términos generales, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa – trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, la jurisprudencia ha insistido en que la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dada por el empleador.
Teniendo en cuenta precisamente las funciones especiales desempeñadas por los trabajadores de dirección, confianza y manejo, el Código Sustantivo del Trabajo los ha excluido de la regulación sobre jornada máxima legal, al disponer que:
ARTÍCULO 162 EXCEPCIONES EN DETERMINADAS ACTIVIDADES.
- Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
- Los Que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo (…)”.
En concordancia con lo anterior y teniendo presente la excepción consagrada para los trabajadores de dirección, confianza y manejo, en concepto de la Oficina éstos podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin que haya lugar al pago o reconocimiento de compensatorios o de horas extras, siempre y cuando haya mediado el acuerdo de los interesados al momento de la celebración del contrato del trabajo y hayan sido conocidas las condiciones por las partes; máxime si las funciones y responsabilidades del cargo, así lo ameritan.
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse en todo caso que los trabajadores de dirección, confianza y manejo, en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, tendrán derecho a las obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
