Concepto N° 252045
27 de agosto de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Pago retroactivo de períodos de incapacidad por enfermedad o accidentes de trabajo.
En atención a su comunicación, en la que consulta si se aplica retroactividad a las incapacidades médicas, esta Oficina se permite indicar:
Con el fin de otorgar claridad a su consulta y como quiera que la misma guarda relación con el ingreso que se debe tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a los afiliados cotizantes en el Régimen Contributivo, se indicará como se determina en caso de maternidad, enfermedad general y en el Sistema General de Riesgos Profesionales por enfermedad de origen profesional.
DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD
El artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitación — UPC.
Las disposiciones legales del sector privado referentes a las prestaciones por licencia de maternidad son las contempladas por el artículo 236 y ss del Código Sustantivo del Trabajo y por los artículos 33 y 34 de la Ley 50 de 1990, entre otros, la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen.
Prestación Económica de la Licencia de Maternidad.
La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso 1º del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.
Conforme al artículo 33 de la Ley 50 de 1990 que adicionó al Capitulo V del Título VIII la PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES del Código Sustantivo del Trabajo, la Maternidad gozará de la protección especial del Estado.
Descanso Remunerado en la Época del Parto.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece lo siguiente:
"1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector publico."
Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad en principio, comenzará a otorgarse a partir del día que haya señalado para el efecto la trabajadora (literal c) numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo), o en su defecto, a partir del día en que se produzca el parto.
De igual modo, el inciso 3º del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, determina:
"El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salado que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez éstas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual, tal como se describe en la presente circular. (...)"
Conforme lo dispuesto en las normas precitadas, y en el entendido que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el ingreso base de cotización de los afiliados dependientes, es el salario devengado, según se define en el Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, aplicable al Sistema General de Seguridad Social en Salud por remisión del parágrafo 1 del Artículo 204 de la misma ley, se debe entender que el IBL que se deberá tomar para el pago de la licencia de maternidad, será el correspondiente al salario que perciba la trabajadora beneficiaria de la licencia de maternidad correspondiente al mes en que comienza a disfrutar de la misma.
DE LA PRESTACIÓN ECONOMICA CUANDO LA INCAPACIDAD SE ORIGINA POR ENFERMEDAD GENERAL o POR ENFERMEDAD DE ORIGEN PROFESIONAL
En lo que respecta al ingreso base de liquidación – IBL, para la prestación económica por incapacidad temporal por enfermedad general, tratándose de trabajadores dependientes, esta se reconocerá y pagará tomado el salario base de cotización del afiliado del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad.
En cuanto al ingreso base de liquidación de la prestación económica por enfermedad profesional, debe observarse:
De conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 776 de 2002, "Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley".
En relación con el reconocimiento de la prestación económica por incapacidad temporal el artículo 3° de la Ley 776 de 2002, determina:
Artículo 3. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.
Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. "(resaltado y subrayado fuera de texto)
En lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación - IBL para el pago de la prestación económica por concepto de incapacidad temporal, el artículo 20 del Decreto 1295 de 1994, determinaba que
"Se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas previstas en este decreto:
a) Para accidentes de trabajo.
El promedio de los seis meses anteriores, o fracción de meses, si el tiempo laborado en esa empresa fuese inferior a la base de cotización declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado.
b) Para enfermedad profesional.
El promedio del último año, o fracción de año, de la base de cotización obtenida en la empresa donde se diagnosticó la enfermedad, declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado. "(Resaltado y subrayado fuera de texto)
La disposición precitada, fue declara INEXEQUIBLE mediante sentencia C — 1152 de la Corte Constitucional, por lo cual se entenderá que para efectos de la determinación del ingreso base de liquidación de las prestaciones económicas en el Sistema General de Riesgos Profesionales, se deberán aplicar las disposiciones que antes de la entrada en vigencia del artículo 20 del Decreto 1295 de 1995 regulaban el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones, esto es: el Código Sustantivo de Trabajo, artículo 218 tratándose de los trabajadores del sector privado y para los empleados del sector público, las normas establecidas en los artículos 14 literal a) y 21 literal a) del Decreto 1848 de 1969, toda vez que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición en referencia éstas últimas recobran su vigencia.
Por lo tanto, el ingreso base de liquidación — IBL para los efectos del pago de la incapacidad temporal por enfermedad profesional, tratándose de trabajadores del sector privado, corresponderá al último salario mensual devengado por el incapacitado, o del último promedio mensual, si se tratará de salario variable; y para los servidores públicos, lo previsto en el literal a) del artículo 14 del Decreto 1848 de 1969 que corresponderá al último salario mensual devengado por el incapacitado, o del último promedio mensual, si se tratará de salario variable.
En consecuencia, no procede el pago de sumas retroactivas cuando se trata de las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, las cuales conforme se anotó, son reconocidas y pagadas teniendo en cuanta el Ingreso Base de Liquidación reportado en el mes anterior de la manera que atrás se indicó.
La presente consulta se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
