Concepto N° 248260
26 de agosto de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Pago retroactivo de pensión compartida
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre el pago del retroactivo en una pensión compartida, en los siguientes términos:
La figura de la compartibilidad pensional existente desde antes de la creación del Sistema General de Pensiones, tiene como único fin que el Seguro Social libere al empleador de la carga pensional, imponiéndole la obligación de cotizar al mismo instituto durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
La compartibilidad de pensión tanto de origen legal como extralegal, fue regulada por los artículos 16 y 18 del I Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuyos textos son los siguientes:
"Artículo 16. Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos cíe invalidez, vejez y muerte lleven 10 o más años de se servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos 'mil pesos (800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios, de edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrá exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valer, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado." (Resaltado fuera de texto).
"Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado..."
Posteriormente, en desarrollo de la Ley 100 de 1993 se expide el Decreto 1748 de 1995, cuyo artículo 45 asimiló los empleadores del sector público vinculados al Seguro Social a empleadores del sector privado y dispuso aplicarles el artículo 50 del Decreto .813 de 1994, modificado por el artículo 20 del Decreto 1160 de 1994 estableciendo las siguientes reglas:
" a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho a? reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
"Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para-el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
(...) " (resaltado nuestro)
Obsérvese que siempre que el legislador ha regulado la figura de la compartibilidad de la pensión, lo hace respecto de quienes están afiliados al Seguro Social, en el entendido de que el empleador debe pagar la pensión hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos legales del régimen que se le venía aplicando y continúa cotizando, para que posteriormente el Seguro Social le reconozca la pensión de vejez y en caso de existir un mayor valor, el empleador lo asuma.
Lo anterior significa que en el mismo instante en que el instituto comienza a pagar la pensión, subroga a la entidad en el pago, quedando a cargo de ésta únicamente el mayor valor que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo. Así las cosas, es evidente que el retroactivo que. se cause pertenece al empleador ya que éste, después de conceder la prestación, ha continuado cotizando para que el trabajador complete ante el Seguro Social los requisitos que tal entidad exige para reconocer la pensión de vejez.
Por lo anterior, si el trabajador recibe el retroactivo, se generaría un enriquecimiento injusto y como consecuencia de ello, deberá procederse a la devolución de los dineros obtenidos en tales condiciones.
De hecho, la Corte Constitucional en sentencia T-940 de 2001 señaló, sobre la imposibilidad de reclamar o exigir dos beneficios originados en el mismo derecho, lo siguiente:
"...debe la Sala recordar que en aplicación de los criterios de unidad y universalidad de las prestaciones, el pensionado no puede aspirar a una duplicidad o acumulación de beneficias, cuando el origen del derecho pensional en cuestión es uno solo. La ley ha indicado que la seguridad social representada en nuestro caso por el Instituto de Seguros Sociales, es el ente encargado de asumir este riesgo en tanto la obligación del empleador se extingue, pues éste último estará obligado a asumir dicho pago hasta tanto el I.S.S., reconozca tal prestación. Sólo a partir de ese momento, el empleador estará obligado a pagar la diferencia que surgiere entre las dos pensiones, y sino hubiere diferencia alguna, no deberá nada.
En conclusión, consideramos que el trabajador no puede ni debe recibir simultáneamente las dos pensiones, Io que implica la imposibilidad de y recibir el retroactivo pensional.
Finalmente es importante aclarar que esta Oficina no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de ninguna entidad, ya que ésta es una función de los jueces de la República.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
