Pago parcial de cesantías directo al trabajador

Concepto 10240T – 164355
09 de Junio de 2011
Ministerio de Protección Social
Pago parcial de cesantías directo al trabajador

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con ei número de! asunto mediante la cual nos consulta si el empleador puede efectuar el pago parcial de las cesantías causadas a 31 de marzo directamente al trabajador, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en ¡os siguientes términos:

La legislación laboral colombiana ha dispuesto en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. A su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trábalo, estableció que se podrán nacer estos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que la ley consagra.

En efecto, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que:

‘ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilie da cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuarán perderán tas sumas pagadas sin que peerán repetir lo pagado”

Ahora bien, en relación con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda, el Articulo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

ARTÍCULO 256. Financiación de viviendas.

1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

3. (Modificado Art. 21 de la Ley 1429 de 2010). Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

Es importante resaltar que la modificación introducida por la citada Ley 1429 de 2010 concede al empleador la facultad de aprobar y pagar directamente las solicitudes sobre retiro parcial de cesantías para la adquisición mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda cuando el trabajador pertenezca al sistema tradicional. Los fondos tendrán dicha facultad cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previste en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, referida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, el trámite establecido para el retiro parcial ele cesantías costradas a vivienda; lo contempla el numeral 3 del Artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, norma modificada por el Artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, la cual entró a regir el 29 de diciembre del mismo año señalando lo siguiente:

Artículo 21. Financiación de viviendas. Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

Artículo 256. Financiación de viviendas.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

En este orden de Ideas, es claro que antes de la Ley 142S de 2010, el empleador y el trabajador de manera conjunta presentaban ante el Inspector del Trabajo del domicilio de la empresa la solicitud de retiro parcial de cesantías para vivienda que estuvieran en poder de los Fondos o del empleador.

Con la entrada en vigencia de la citada ley dicho trámite ya no se realza ante el inspector del Trabajo, sino que es el Fondo quien aprueba y paga el retiro parcial de cesantías cuando se trata del régimen de liquidación anual de cesantías o bajo la coy 50 de 1990; para cuyos efectos, deberá darse cumplimiento al procedimiento de acuerdo con las normas vigentes.

Sobre el procedimiento a seguir para tales propósitos, debe observarse lo señalado en la Circular No. 00000011 de febrero 7 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social con el fin de determinar el alcance del Artículo 21 os la Ley 1429 de 2010

La citada Circular 00000011 de 2011 expresamente señalo:

“Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de cesantías este (sic) se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber.

1 – Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta al empleador para pagarlo directamente; y

2 – En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, (a partir de (sic) Ley 50 cíe 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:

i. Ei nombre del trabajador que presento la solicitud de retiro parcial de cesantías.

ii. El valor del anticipo de cesantía,

iii. La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.

Sin la caria del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y Vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010″

Se colige de lo anterior que para efectos del retiro de cesantías para adquisición o mejora de vivienda, es fundamental la carta del empleador acreditando la verificación y vigilancia sobre la correcta destinación de las cesantías sin quela ley requiero otro tipo de documentación, por consiguiente, considera esta Oficina que corresponde al empleador definir las medidas y documentos que estime necesarios para omitir la respectiva acreditación sin la cual los Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y cagar es cesantías solicitadas.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso administrativo en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe Oficina Jurídico y cíe -poyo Legislativo