Pago del empleador al momento del termino del contrato laboral

Concepto 183053
29 de Junio de 2010
Ministerio de la Proteccion Social
Pago del empleador al momento del termino del contrato laboral

El pago de la liquidación debe realizarla el empleador al momento de la terminación del contrato laboral so pena de pagar intereses moratorios

En relación con su primera pregunta sobre el pago del salario y prestaciones sociales, debe señalarse inicialmente que si el empleador despide al trabajador, a partir de ese momento se entendería terminado el vínculo laboral y tendría derecho al pago de las vacaciones, prestaciones sociales, esto es, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, y salarios que se le adeuden a la fecha del despido.

El pago de la liquidación debe realizarla el empleador al momento mismo de la terminación del contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 65:

Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24 )meses, o hasta cuando el papo se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (Subrayado fuera de texto).

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios, prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia. PARÁGRAFO 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PARÁGRAFO 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente”.

En consecuencia, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación (prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones causadas) una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de las causas que dieron origen a la terminación del contrato de trabajo y de los trámites que deba realizar el empleador para tales fines, pues el legislador no diferenció ni estableció causales especiales de terminación a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo anteriormente transcrito.

En aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela la liquidación a la terminación del contrato, estará igualmente obligado a cancelar al trabajador la suma correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, siempre y cuando se haya probado la mala fe del empleador en el incumplimiento de dicha obligación.

Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de septiembre 15 de 1988 con la ponencia del Magistrado Rafael Baquero Herrera, en la cual señaló “Buena fe patronal. Exonerante de la sanción por mora. Para absolver de la indemnización moratoria el Tribunal funda su resolución en que no aflore mala fe en la demandada…”

En igual sentido lo señaló el Alto Tribunal en la sentencia de abril 22 de 2004, con la ponencia del Magistrado Carlos Isaac Nader, en la cual manifestó:

“… la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala ….

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe”.

En este orden de ideas, debe indicarse que no corresponde al empleador determinar si procede o no la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en todo caso, es una decisión que corresponde al Juez de la República, previo análisis que realice de la conducta del empleador.

Así mismo, debe indicarse que en caso de que el despido se haya producido sin una justa causa, el empleador estaría obligado al pago de la indemnización de perjuicios en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, frente a su segundo interrogante, es preciso señalar que el preaviso es una figura predicable de los contratos de trabajo celebrados a término fijo, consistente en el aviso que realiza el empleador con 30 días de antelación anteriores a la fecha de vencimiento del contrato, para que no opere la renovación automática del contrato.

Si en el caso particular, se celebró un contrato de trabajo a término fijo y el empleador termina el contrato de manera unilateral antes de la fecha de expiración, o si aún habiéndose renovado automáticamente el empleador termina el contrato sin una justa causa comprobada por parte del empleador, se genera a favor del trabajador el pago de una indemnización, que en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, consistirá en el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato.

Si el contrato celebrado fue a término indefinido, debe indicarse que el empleador sólo está obligado a preavisar la terminación del vínculo laboral con una anticipación no menor de 15 días, cuando el despido se produzca por alguna de las justas causas de despido contempladas del numeral 9° al 15° del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

TERCERA PREGUNTA

En materia de auxilio de transporte el artículo 2° de la Ley 15 de 1959 dispone:

“Establécese a cargo de los patronos en los municipios donde las condiciones del transporte así lo requieran, a juicio del gobierno, el pago del transporte desde el sector de su residencia hasta el sitio de su trabajo para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de (…).

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados.

En este mismo sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de julio 1 de 1988, que no tiene derecho al auxilio de transporte el trabajador cuyo traslado al sitio de trabajo no implica ningún costo:

“Casos en que no se paga el auxilio de transporte.”Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”. (Subrayado fuera de texto).

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia manifiesta en la Sentencia del 30 de junio de 1989, que:

“…Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15/59, art. 2, par.) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono… es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones…” (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con las disposiciones normativas señaladas, el auxilio de transporte es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia, al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, el cual fue establecido para el presente año en $61.500.

No obstante y atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, no se genera el pago del auxilio de transporte cuando el trabajador vive en el mismo sitio de trabajo, o cuando el traslado de su residencia al lugar del trabajo no implica ningún costo, o cuando los empleadores de forma gratuita suministren los medios de transporte.

En este sentido, el auxilio constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador de manera periódica con el fin de facilitarle llegar al sitio de labor y pueda desempeñar cabalmente sus funciones, y de colaborarle económicamente al trabajador en los gastos de movilización de su residencia al lugar de trabajo.

CUARTA PREGUNTA

En todo contrato de trabajo en donde esté involucrada la ejecución de una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación que se adopte, se derivan los derechos y obligaciones propias de una relación laboral, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y seguridad social.

En efecto, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.” (subrayado fuera de texto)

Respecto de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 30 del Decreto 1703 de 2002, señala que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad

Social en Salud deberán afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación.

En relación con el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, señala el Decreto 1295 de 1994 en su artículo 13, que son afiliados obligatorios al sistema general de riesgos profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo.

En este orden de ideas, es claro que desde el mismo momento en que el trabajador es vinculado laboralmente, surge la obligación a cargo del empleador de afiliarlo al sistema de salud, pensión y riesgos profesionales y de efectuar los respectivos aportes.

Por lo anterior, debe señalarse que cuando el empleador no afilia a sus trabajadores a ninguna EPS, dicha entidad de salud no estará en la obligación de suministrarle sus servicios y por tanto, es el empleador quien estará obligado a asumir todas las prestaciones económicas correspondientes.

Así lo estableció el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, el cual señala que los empleadores que no cumplan con la obligación de pagar los aportes al sistema, estarán sujetos a las sanciones consagradas en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y además que los perjuicios por la no afiliación y el no pago de los aportes a la entidad promotora de salud deben correr por cuenta del empleador, como son el pago de todos los gastos económicos que se generen por accidentes de trabajo, riesgos, enfermedades generales y maternidad.

El parágrafo del artículo citado textualmente señala:

“PARÁGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrón. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”. (subrayado fuera de texto).

En consecuencia y al tenor de las disposiciones precitadas, serán de cargo del empleador los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos, en las mismas condiciones en las que lo hubiera realizado la Entidad Promotora de Salud.

En materia de riesgos profesionales, según los artículos 4° y 13° del Decreto 1295 de 1994 son afiliados de forma obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, los trabajadores nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; de donde se desprende la correlativa obligación del empleador de afiliar al trabajador a la ARP y de realizar el pago de las correspondientes cotizaciones, a fin de que el empleador subrogue en la administradora de riesgos profesionales ARP, la responsabilidad frente a las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de una enfermedad profesional o de un accidente de trabajo.

En este sentido, lo establece el artículo 1° de la Ley 776 de 2002, cuyo texto señala que “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

Teniendo claro lo anterior, es preciso acudir a lo dispuesto por el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, el cual señala que el incumplimiento del empleador en la afiliación del trabajador a la ARP respectiva, no sólo le acarreará al empleador incumplido, las sanciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y en la legislación de seguridad social, sino que también le generará la obligación de reconocer y pagar al trabajador todas las prestaciones establecidas en el sistema de riesgos profesionales.

De manera que, frente a la omisión del empleador en la afiliación del trabajador a la ARP, es clara la obligación de aquél de asumir toda la atención y todas las prestaciones tanto asistenciales como económicas, así como una eventual pensión de invalidez, por el acaecimiento del accidente de trabajo.

En materia pensional, debe acudirse a lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, los cuales señalan respectivamente:

“OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen…”

“OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte.”

Igualmente, el artículo 24 de la ley 100 de 1993, señala que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para este fin, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Así mismo, el artículo 57 de la citada ley, también permite establecer el cobro coactivo, para que se hagan efectivos los pagos de las sumas adeudadas.

De las anteriores disposiciones podemos concluir que es sancionable el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte de un empleador y que las entidades administradoras de los diferentes regímenes son las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.

De manera que y frente al incumplimiento por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, las respectivas administradoras tienen la facultad de requerir al empleador mediante una denuncia interpuesta ante las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Si el funcionario competente, en este caso, el Director Territorial encuentra comprobado dicho incumplimiento, podrá interponer las multas y sanciones respectivas al empleador incumplido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 828 de 2003.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo