Concepto 10240T – 286245
Ministerio de Protección Social
20 de Septiembre 2011
Pago de vacaciones y cesantías servicio doméstico
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos como liquidar las vacaciones de una empleada de servicio doméstico y cuando se pagan las cesantías, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
Es necesario resaltar que en virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, nuestros conceptos son emitidos en forma general y abstracta, y por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias
En materia de vacaciones, el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
“ARTÍCULO 186. DURACIÓN.
Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) di as hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”. (Subrayado fuera de texto).
De la citada norma, se desprende claramente que el trabajador vinculado mediante cualquiera de las modalidades contractuales (contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada) tiene derecho por cada año de trabajo, a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, las cuales deberán remunerarse con el salario que esté devengando el día en que comience su disfrute según el Artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo. ;
“ARTÍCULO 192i REMUNERACIÓN.
1, Durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.”
Con lo anterior, una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, caso en el cual, tratándose de salarios fijos, deberá liquidarse con el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas, excluyendo sólo el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras y el subsidio de transporte si es del caso, si el salario es variable se promedia lo recibido en el último año.
En este orden de ideas, cuando la trabajadora sale a vacaciones debe recibir el salario por los días en que estará ausente del trabajo en virtud de su descanso, es decir, recibirá el valor del salario por los 15 días hábiles, dentro de los cuales se encuentra incluido el pago de los días de descanso obligatorio (domingos y festivos), en virtud del Artículo 174 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por tratarse en este caso de un disfrute parcial de vacaciones concedidas entre el 1o y el 12 de julio, al trabajador se le remunera al inicio del disfrute 9 días hábiles de vacaciones, los 6 días restantes son acumulables en virtud de lo dispuesto por el Articulo 190 del Código Sustantivo del Trabajo que a su letra señala:
“ARTÍCULO 190. ACUMULACIÓN.
1. En todo caso, el trabajador gozará anualmente por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.
2. Las parles pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones, hasta por dos años.
3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.
4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a los posteriores, en los términos del presente artículo”.
De esta manera, frente a la primera pregunta es claro que el empleador adeuda el valor del salario correspondiente a los días no pagados por concepto de vacaciones, pero sí no canceló el valor correspondiente al inicio del disfrute adeudará el mes completo. Es necesario aclarar que no existe referencia normativa específica en esta circunstancia, sin embargo, ello fue objeto de desarrollo jurisprudencial por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de septiembre 4 de 1969, la cual señala:
“(…) Pero si se dan vacaciones antes de que haya nacido la obligación de concederla, no puede exigirse al trabajador que complete el año de servicio que las causa, ni que reintegre el valor recibido si se retira antes; del propio modo no puede el trabajador pretender que se le otorgue un nuevo periodo de descanso, aduciendo que es en ese momento cuando se cumplen los presupuestos de la ley que le dan derecho a gozar de él, pues debe entenderse que las vacaciones ya recibidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto a él, efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo periodo vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, de un lado, la empresa no sufre un nuevo cómputo del tiempo por el cual concedió vacaciones; ni el trabajador, del otro, pierde lo que recibió en caso de retiro antes de cumplir el año de servicio”.
Se desprende de lo anterior que al conceder vacaciones antes de que el trabajador complete un año de servicios, es decir de forma anticipada, se deben tener en cuenta los siguientes efectos:
a. Se deben remunerar con el salario que esté devengando el trabajador al entrar a disfrutarlas.
b. Si el contrato termina antes de que se complete al año de servicios no podrá exigírsele al trabajador en ningún momento que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó de forma anticipada.
c. Cuando el trabajador cumpla el año de servicios no tendrá derecho a que se le otorgue un nuevo periodo de vacaciones; además, en este caso el trabajador tampoco tendrá derecho a que le reajuste con el último salario lo que ya recibió por vacaciones anticipadas.
En materia de cesantías la normativa ha dispuesto que por regla general éstas se paguen a la terminación del contrato de trabajo, salvo los casos contemplados en la ley como es solicitar el retiro parcial de cesantías para financiar estudios superiores o, para financiación de vivienda. Las normas en la materia disponen que los pagos verdales de cesantía en el caso de los trabajadores acogidos al régimen de liquidación anual de cesantía (Ley 50/90), solo se harán a través de los fondos de pensiones y cesantías quienes ahora tienen a su cargo la aprobación y pago del auxilio previa solicitud escrita del trabajador.
De igual forma, el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señala respecto del pago de cesantías lo siguiente:
“ARTICULO 99.
a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, perla anualidad o porta fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelaré al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá papar un día de salario por cada día de retardo. (Subrayado fuera de texto).
4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor de! trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo….”
Se colige de lo dispuesto en la norma que existe la obligación a cargo del empleador de consignar antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, las cesantías liquidadas el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción de tiempo que el trabajador haya laborado, y es igualmente claro que la sanción prevista por la ley en caso de incumplimiento en el plazo para la consignación del auxilio de cesantía consiste en un día de salario por cada día de mora. De igual forma, la norma establece que ante el incumplimiento del empleador al consignar las cesantías en el fondo, surge para éste la obligación de consignar sobre el valor liquidado el 31 de diciembre, un día de salario por cada día de retardo hasta que se concrete el pago.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
