Concepto 178300
11 de junio de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Pago de Incapacidades y licencia de maternidad
Incapacidad -licencia de maternidad.
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre el pago de las incapacidades y de la licencia de maternidad, en los siguientes términos:
Siempre que se trate de trabajadores particulares vinculados mediante contratos de trabajo, debe señalarse en primer lugar que durante los periodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado.
En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.
Por su parte, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece en el Parágrafo 1°, lo siguiente:
"PARAGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados".
De acuerdo con lo establecido en la norma precitada, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa Promotora de Salud EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.
Por su parte, es igualmente oportuno señalar que mediante Sentencia C - 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaró "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, yen los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente".
Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por los siguientes noventa días tal como lo prevé el artículo 227 del CST, sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
Lo anterior frente al tema objeto de consulta significa que si el trabajador del sector privado devenga el salario mínimo mensual legal vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la sentencia antes referida.
Ahora bien, sobre el pago de la licencia de maternidad, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la época del parto, señalando que:
"ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. (...)" (subrayado fuera de texto).
Con fundamento en la norma precitada, se concluye que toda trabajadora que se encuentre en estado de embarazo, goza del derecho a 12 semanas u 84 días de licencia de maternidad, las cuales se contarán a partir del momento del parto y se remunerará conforme a lo establecido en el citado artículo, esto l3S, el ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.
