En primer término debe aclararse que durante los periodos de incapacidad temporal por enfermedad general, el trabajador no percibe salario, sino el reconocimiento del auxilio económico por incapacidad que se rige por las siguientes disposiciones:
Conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el Artículo 28 del Decreto 806 de 1998, el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.
En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el AUXILIO. MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro “EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior a[ salario mínimo legal vigente”, (subrayado fuera de texto)
Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad (50%) del salario por los siguientes noventa días, t, como, lo prevé el artículo 227 del CST; sin embargo, a partir de la mencionada’ sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario minino mensual legal vigente, por lo que si el trabajador devenga el salario mínimo deberá reconocerse por concepto de incapacidad el 100% del salario,
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad del Sistema de asumir el pago de las mismas, salvo lo previsto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Es decir que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS, esto es, el 50% del salario., sin que en ningún caso, dicho porcentaje pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente; como se indicó anteriormente.
En lo que respecta al pago de aportes a la seguridad social durante los periodos de incapacidad debe observarse:
En el Sistema General de Seguridad Social Integral, tratándose de los trabajadores vinculados mediante contrato laboral o como servidores públicos, la afiliación y pago de aportes al Sistema es una obligación inherente a la existencia del vinculo laboral conforme lo establece en materia de pensiones los Artículos 2° y 3° de la Ley 797 de 2003 por el cual se modifican los literales a),-e)J), del artículo 13 y 15 de la Ley 100 de 1993; para salud, el numeral 1 del literal A) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en riesgos profesionales el literal d) del Artículo 4) y numeral 1 del literal a) del Artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994.
Así el artículo 40 de Decreto 1406 de 1999, en relación con el pago de aportes a la seguridad social durante los periodos de incapacidad establece:
“Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al periodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso”.
Por lo tanto, es claro que durante los periodos de incapacidad, aun cuando ésta sea superior a 180 días, y en el entendido que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, subsiste para el empleador la obligación legal de continuar efectuando’ los respectivos aportes al Sistema General Seguridad (salud y pensiones) respecto del trabajador que se encuentre en incapacidad, tal como lo prevé el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, Aclarando que durante los periodos de incapacidad, no se genera el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme a lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, para efectos de lo cual el empleador deber reportar la novedad a la ARP en el respectivo formulario de novedades establecido para el efecto por la Superintendencia Financiera.
En cuanto al pago de aportes parafiscales durante los periodos de incapacidad debe señalarse:
Los parafiscales son los aportes que por virtud de la ley hacen los empleadores al sostenimiento del Sena, al ICBF y las Cajas de Compensación Familiar. El empleador debe pagar cada mes cuando paga seguridad social a través de la PILA, un 9% más sobre el valor de la nómina mensual (salarios) de sus trabajadores que corresponde al pago de parafiscales, Dicho porcentaje se distribuye así.- SENA 2%, ICBF 3% y Caja de Compensación Familiar 4%.
Como se indicó anteriormente durante los períodos de incapacidad el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad, que estará a cargo de la EPS si es enfermedad común o de la ARP si es de origen profesional, por lo que y en consideración a que los aportes parafiscales antes mencionados se liquidan sobre el concepto de nomina, se entenderá que no se causarán dichos aportes respecto de los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal,
En lo que respecta al pago de prestaciones sociales al trabajador que ha permanecido en incapacidad, nos permitimos señalar:
Según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, de esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su incapacidad será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan del vínculo laboral hasta que este termine, las cuales se deberán liquidar sobre el último salario que el trabajador percibió antes de incapacitarse, ya que el vínculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la incapacidad,
Sobre el tema en estudio se pronuncio’ la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de 1980 en los siguientes términos:
«Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal’ evento no se encuentra- ni debía encontrarse- entre las causales que establece el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón el término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía”.
Con base en la norma y jurisprudencia transcrita, es claro que durante los periodos de incapacidad de origen profesional y común •se causaran y habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales de ley como son la prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, las cuales deberán ser reconocidas y remunerarse con el valor del salario que el trabajador devengaba en el momento en que se inició la incapacidad, debido a que durante este lapso el trabajador lo que está recibiendo por la entidad de previsión social es una prestación económica, liquidación que debe hacerse por todo el periodo de la incapacidad, sin tener en cuenta su duración o si es de origen común o profesional, por no estar está situación dentro de los eventos de la suspensión del contrato de trabajo que consagra el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990.
En relación con el segundo de sus interrogantes, debe indicarse:
El Artículo 2° del Decreto 4369 de 2006 “por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales”, define las Empresas de Servicios Temporales – “EST”, como aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales. la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.
Por su parte, el artículo 6 del citado decreto, establece:
“Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos,-
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del
2. Cuando se requiere reemplazar personal vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo. la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.
De acuerdo con la disposición precitada, es claro que el termino máximo por el cual se podrá extender la contratación para la prestación de servicios laborales a través de trabajadores en misión suministrados por empresas de servicios temporales es hasta por un año, vencido el cual por expresa prohibición de la norma en comento la empresa usuaria no podrá celebrar un nuevo contrato con la misma ni con otra para la prestación del mismo servicio.
Por lo anterior, para el caso objeto de la consulta y en el entendido que la incapacidad del trabajador en misión, no; constituye legalmente impedimento para la terminación del contrato de prestación de servicios entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, se entenderá que vencido el termino máximo que autoriza el Decreto 4369 de 2006 para la prestación de servicios de trabajadores en misión., esto es, un (1) año, la empresa usuaria no puede prorrogar el contrato con la empresa de servicios temporales manteniendo a su servicio el Trabajador en misión, por lo tanto, vencido el termino máximo autorizado legalmente independientemente de la incapacidad del trabajador la empresa usuaria deberá suspender la prestación del servicios por parte del trabajador en misión debiendo dar aviso de dicha circunstancia a la empresa de servicios temporales quien en su calidad de empleadora y conforme a- la normatividad del Código Sustantivo del Trabajo y de las estipulaciones del contrato individual del trabajo determinara las acciones correspondientes frente a dicho trabajador, teniendo presente que para la terminación del contrato de trabajo en caso de incapacidad de origen común superior a 180 días es necesario contar con el permiso previo del Inspector del Trabajo del domicilio del empleador conforme a lo dispuesto en el artículo 26-de la Ley 361 de 1997.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
