ConceptoN° 251949
27 de agosto de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Pago de aportes a la Seguridad Social por parte de contratistas para el servicio del Programa de Restaurantes Escolares.
En atención a su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia mediante el cual consulta sobre la obligación de efectuar aportes a la seguridad social en la contratación que realicen los entes territoriales o los ejecutores del Programa de Restaurantes Escolares, al respecto nos permitimos indicarle:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece:
"La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos' recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Parágrafo 2 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 "Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora,
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa".
El citado parágrafo fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así mismo, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que trata de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por el cual se modifica el inciso segundo y el parágrafo 10 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que:
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuéstales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Calas de Compensación Familiar, cuando corresponda. (Subrayado fuera de texto)
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal".
Conforme con las disposiciones precitadas, es claro que en toda clase de contrato que se celebre con una entidad pública, independientemente de su naturaleza, cuantía o duración, el contratista sea este una persona natural o jurídica se encuentra en el deber de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral y pago de aportes parafiscales cuando corresponda.
Es importante aclarar que cuando en el Artículo 16 de la Ley 1176 de 2007, en relación con el Programa de Alimentación Escolar, determina que:
Para el efecto, las entidades territoriales seguirán y aplicarán, en primer término los lineamientos técnico-administrativos básicos respecto de la complementación alimentaria, los estándares de alimentación, de planta física, de equipo y menaje y de recurso humano, y las condiciones para la prestación del servicio, que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para el desarrollo del programa. Adicionalmente, considerarán los lineamientos previstos en sus planes de desarrollo".
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar articulará las acciones que desarrollen los diferentes agentes para la ejecución de este programa.
Lo anterior no significa, que las condiciones o lineamientos técnico que emita el ICBF, para la ejecución del Programa de Restaurantes Escolares, comporten la modificación de las normas del Sistema de Seguridad Social, por lo cual y teniendo en cuenta que las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social no han establecido excepción -alguna frente al cumplimiento de las obligaciones a la seguridad social y aportes parafiscales a cargo de los contratistas, en concepto de esta Oficina, frente a su consulta, se entenderá que si para la ejecución del Programa de Restaurantes Escolares de que trata la Ley 1176 de 2007, la entidad territorial contrata la prestación de dicho servicio con una persona jurídica sea esta con o sin animó de lucro, el contratista se encuentra en el deber de acreditar el cumplimiento en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar,. respecto de las personas que vincule laboralmente para la ejecución del mismo.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
