Concepto 10240 – S183694
23 de Junio de 2011
Ministerio de Protección Social
Omisión Empleador – Cálculo Actuarial
Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual solicita concepto acerca del procedimiento para efectuar cálculo actuarial con destino al Sistema de Pensiones, tratándose de un trabajador que no fue afiliado a dicho sistema por parte del empleador.
Al respecto, nos permitimos señalar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4o, literal d, dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.
Además, la Ley 100 de 1993, señala:
“ARTICULO. 22.-Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
“ARTICULO. 23.-Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
ARTICULO. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal electo, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
De otro lado, el Artículo 2o de la Ley 797 de 2003, dispone que la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes y el Artículo 4o de la citada ley, señala que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.
A su vez, el literal d del parágrafo primero del Articulo 9 de la Ley 797 de 2003, estipula que se o tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador. Lo anterior, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
Por tanto, el empleador deberá solicitar al Seguro Social o a la Administradora de Pensiones que haya elegido el trabajador, la elaboración del respectivo cálculo actuarial y una vez efectuada la liquidación, proceder a cancelar el valor respectivo, ya que de lo contrario la entidad administradora no convalidará el tiempo no cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Este es el procedimiento que se debe seguir para que la entidad administradora pueda convalidar el tiempo en el cual el empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Finalmente, el trabajador afectado con esta omisión, puede acercarse a la Dirección Territorial del domicilio, con el propósito de presentar la queja por el incumplimiento del empleador respecto a sus obligaciones en materia de Seguridad Social.
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
