De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual manifiesta que prestó sus servicios como representante de ventas de una microempresa, durante veinticinco años, período en el cual no le fueron reconocidas prestaciones sociales, ni tampoco fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social, actualmente cuenta con 65 años de edad y un total de 459 semanas cotizadas al Seguro Social; en virtud de lo anterior consulta acerca de los derechos que le asistirán en materia laboral y pensional.
En primer lugar, consideramos pertinente resaltar que los conceptos emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituyen en criterio orientador con carácter general y abstracto, más no declarativos de derechos ni obligaciones; razón por la cual, no podemos pronunciarnos acerca de situaciones particulares.
Por otra parte, tal como lo señala en su escrito, al no existir claridad acerca del vínculo contractual que permita establecer alguna responsabilidad por parte del empleador, en términos generales y con un criterio orientador, nos permitimos señalar lo siguiente:
En primer lugar, es pertinente indicar que para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le d+e ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continúa, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte,nace entre las partes un vínculo laboral con las respectiva obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
En este orden de ideas y concretamente sobre la obligación a cargo de los empleadores en materia de seguridad social en pensiones, nos permitimos señalar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto el Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y el Decreto Reglamentario 1295 de 19941 en el artículo 13, modificado por el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Laborales.
En este sentido, la Ley 100 de 1993, señala:
“Artículo 22 – Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
“ARTICULO 23 – Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
“Artículo 24 – Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
Tal como se observa, dentro del Sistema de Seguridad Social, se encuentra contemplada la obligatoriedad por parte del empleador de efectuar los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, señalando para el efecto sanciones moratorias y corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de tales obligaciones.
De otro lado, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, dispone que la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes y el artículo 4º de la citada ley, señala que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.
Es preciso señala que si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensionales, el empleador deberá asumir el pago de la pensión en los mismo términos en que lo habría hecho la administradora de pensiones.
Por otra parte, el literal d) del parágrafo primero del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, estipula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador. Lo anterior siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
Por tanto, el empleador deberá solicitar a la Administradora de Pensiones que haya elegido el trabajador, la elaboración del respectivo cálculo actuarial y una vez efectuada la liquidación, proceder a cancelar el valor respectivo, ya que de lo contrario la entidad administradora no convalidará el tiempo no cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Este es el procedimiento para que la entidad administradora pueda convalidar el tiempo en el cual el empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Ahora bien, en relación con las prestaciones sociales y vacaciones, debe indicarse que de toda relación de trabajo se deriva el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, a saber:
- Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
- Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. SI el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sin tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá del contrato en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley de 1990).
- Prima de Servicios: Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a 15 días de salario que deben cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o se es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, y deberá cancelaría toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.
- Calzado y vestido de trabajo: Según el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7º de la Ley 11 de 1984, se debe suministrar un par zapatos y un vestido de labor, tres veces al año (abril 30, agosto 31 y diciembre 20) al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales. Estos elementos son de uso obligatorio por el trabajador y se encuentra prohibido entregarlo en dinero.
Ahora bien, aunque las vacaciones no son una prestación social, sino un descanso remunerado, debe tenerse claro que el trabajador tendrá derecho además a las vacaciones, así:
– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas factor salarial un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1º de la Ley 995 de 2005.
Para mayor claridad, le indicamos algunas fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así:
Cesantías: Salario * mensual de base x tiempo de servicio
360
Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servicio en el año X 0.12
360
Prima de servicios: Salario * mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre
360
Vacaciones : Salario Base x tiempo de servicios
720
- Salario entendido en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar a éste.
Finalmente, le sugerimos acudir ante el Inspector del Trabajo, para lo cual podría dirigirse a cualesquiera de los Supercades de la ciudad (Suba, CAD Carrera 30, Bosa o Américas) con el fin de solicitar una citación para una Audiencia de Conciliación y con la asistencia del empleador, lograr un acuerdo frente a la situación planteada en su consulta.
En caso de controversia es procedente acudir ante la justicia ordinaria laboral, para que un Juez de la República defina el derecho y ordene la cancelación de las obligaciones que haya lugar.
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica
