Concepto 10240-132378
12 de Mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Obligatoriedad de renovación de contrato a término fijo de una trabajadora en estado de embarazo

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de asunto, mediante la cual consulta cuál es la normativa que establece la obligatoriedad de renovación de contrato a término fijo de una trabajadora en estado de embarazo, en los siguientes términos:

En primer lugar es importante señalar que el Código Sustantivo del Trabajo no establece una norma específica que disponga la obligatoriedad de renovación del contrato de trabajo en cualquier modalidad, de la trabajadora embarazada. Sin embargo, nos permitimos informarle que la protección a la trabajadora embarazada es de rango Constitucional, norma que en su Artículo 43 dispone:

“ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen ¡guales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida

ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección de Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.” (Subrayado fuera texto).

En este sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado, en Sentencia T-872 de 2004 en la que manifestó:

“El artículo 43 de la Carta Política señala que la mujer, “durante el embarazo y después del parto gozará de especificado asistencia y protección del Estado”. Desde el punto de vista laboral, la Corte Constitucional ha interpretado el mandato del Estatuto Superior como el fundamento del fuero de maternidad, que le confiere a la mujer en-estado de gravidez una estabilidad laboral reforzada, la cual se traduce en la prohibición de ser despedida por razón del mismo. Disposiciones aledañas refuerzan esta protección especial. Así, por ejemplo, el artículo 13 de la Constitución, al instaurar el principio de igualdad, impide que la mujer embarazada sea despedida como consecuencia de su embarazo, pues esta condición si misma, se erige en criterio discriminatorio frente a su permanencia en el empleo. La disposición constituciónal protege la unidad familiar, como núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 CP.), también irradia su espectro sobre (madre embarazada, impidiendo que por su sola condición pueda ser privada del derecho al trabajo (art. 25 CP.).

Esta protección, que indudablemente beneficia a la madre, también se dirige a la conservación de los derechos del que está por nacer, pues como lo dice la Corte Constitucional, “la mujer es portadora y dadora de vida, merece toda consideración desde el mismo instante de la concepción. Así es que por la estrecha conexión con la vida que está gestando, toda amenaza o vulneración contra su derecho fundamental es también una amenaza o vulneración contra derecho del hijo que espera”‘!1’. Así, al evitar que la madre sea despedida por razón del embarazo, la Corte, por interpretación de la Constitución, garantiza la protección de la vida del nasciturus (art. 11 C.P.J2’2′ y, por esa vía, proyecta hacia el futuro la protección necesaria para garantizar la integridad de tos derechos de los niños (art. 44 CP.), que prevalecen sobre los derechos de los demás.”

Es así que, si bien no hay normativa expresa que establezca la obligatoriedad de renovación del contrato de trabajo, sí existe una protección de rango Constitucional. Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el Capítulo V la protección especial contemplada para las trabajadoras embarazadas o en lactancia, la cual consiste en la prohibición de despedirlas sin la autorización del Inspector del Trabajo.

Así lo señaló el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

“ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. (Subrayado fuera de texto).

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano.” (Subrayado fuera de texto).

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C – 470 de septiembre 25 de 1997 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó que:

“(…) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual de determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C -710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con la disposición normativa y la jurisprudencia citadas, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues una vez transcurrido ese término en el cual la trabajadora goza de la protección especial, el empleador puede darlo por terminado sin necesidad de dicha autorización, ya sea con justa causa, o sin justa causa pero en éste último, la trabajadora tendrá derecho al pago de la indemnización de perjuicios prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En caso de ser autorizada por el Inspector del Trabajo la terminación del contrato de trabajo de la empleada en estado de embarazo por alguna de las justas causas consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, dejará de existir la obligación a cargo del empleador respecto del pago del salario, prestaciones sociales y de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Situación contraria sucede sí el empleador no cumple con la autorización del Inspector del Trabajo, pues en este caso el despido no produce ningún efecto, la relación laboral continuaría vigente, y el empleador conservaría las obligaciones derivadas de toda relación de trabajo, como lo son, el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social y el reconocimiento de la licencia de maternidad, en caso de que la EPS no reconozca dicha prestación por no haber cotizado la trabajadora durante todo el periodo de gestación.

Ahora bien, tratándose de contratos de trabajo a término fijo, la Corte Constitucional en la Sentencia T – 326 del 18 de agosto de 1998 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó que:

“(…) 9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa deja relación laboral pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, “a éste se le deberá garantizar su renovación”. Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse sí las causas que originaron la contratación aún permanecen: pues de responderse afirmativamente no dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo (…)”. (Resaltado fuera de texto).

Significa lo anterior que sí bien el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, debe aclararse que para el tema en estudio no es causal justificada para no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo de la trabajadora si se encuentra en estado de embarazo, pues si ésta ha cumplido con sus obligaciones laborales y se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, se le debe garantizar la renovación del contrato; -salvo que se solicite autorización del Inspector del Trabajo para no prorrogarlo-.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo