Concepto 206333
21 de julio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Obligación de cotizar para la seguridad social de empresa unipersonal
Procedente de la Dirección de Seguridad Económica y Pensiones de este Ministerio, con nota interna de la referencia, hemos recibido su consulta en relación con el pago de aportes a la seguridad social de una empresa unipersonal. Al respecto nos permitimos indicarle:
Sea lo primero señalar que esta Oficina mediante Oficio No 67824 dio respuesta a su consulta en relación con el pago de aportes a la seguridad social tratándose de empresa unipersonal en la cual claramente se le indico que la cotización y afiliación al Sistema de Seguridad Social se debe efectuar como trabajador independiente respuesta que en esta oportunidad se reitera.
Ahora bien frente a su nueva consulta, es importante aclarar que la función de conceptualización y atención de consultas de esta Oficina conforme a lo establecido en el Decreto 205 de 2003, se enmarca en las disposiciones que regulan el Sistema General de Seguridad Social y de la Protección Social.
Aclarado lo anterior, procedemos a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes:
1"¿Existe obligación del empresario unipersonal de hacer pagos mensuales a la seguridad social como profesional independiente mientras no se haya decretado el reparto de utilidades en la empresa unipersonal?"
R/ Al respecto debe observarse que al margen de las disposiciones mercantiles que regulen la operación de las empresas unipersonales, sobre las cuales este Ministerio no es competente para pronunciarse; conforme a la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la obligación de efectuar aportes al Sistema subsiste para los cotizantes independientes, en tanto éstos no hayan efectuado el reporte de la novedad desafiliación a la EPS conforme lo establece el literal c) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 20021 y en el inciso final del artículo 7 del Decreto 1406 de 19992.
1 Articulo 2º. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedará así:
>“Articulo 10. Desafinación. Procederá le desafinación e une EPS en los siguientes casos:
2. "¿Puede una empresa (sociedad anónima de capital estatal) que haya contratado con la empresa unipersonal, retenerlos pagos a favor de la dicha empresa unipersonal por que el empresario unipersonal no ha acreditado los pagos a la seguridad social? ¿Exigir el cumplimiento de esta obligación bajo estas circunstancias acaso no desconoce la naturaleza jurídica de la empresa unipersonal al tiempo que desconoce la legislación mercantil y consecuentemente la libertad económica reconocida constitucionalmente? ¿La legislación en seguridad social puede soportar la exigencia de acreditación de aportes mensuales a pensiones, salud y riesgos profesionales del propietario aún cuando la relación contractual se con una persona jurídica?"
R/ El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece:
"La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas (Subrayado fuera de texto)
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
(…)
Parágrafo 2 modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 "Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora,
(…)
c) Cuando el trabajador Independiente pierde su capacidad de pago e Informa la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades o en el formulado de autoliquidación
2 La obligación de presentar la declaración de autoliquidación de aportes subsistirá mientras el aportante no cumpla con la obligación de reportar el cese definitivo de sus actividades, según se señala en el Inciso 3o. del artículo 59o. anterior
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa".
(…)”
El citado parágrafo fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así mismo, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que trata de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por el cual se modifica el inciso segundo y el parágrafo 10 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que:
“(…)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuéstales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así corno los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal".
Así las cosas, debe observarse que sí. bien es cierto en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, se derogo el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1º de la Ley 828 de 2003, el resto del texto del citado artículo 50 permanece vigente, razón por la cual en toda clase de contrato que se celebre con una entidad :pública, independientemente de su naturaleza, cuantía o duración, o de la naturaleza del; contratista ya sea una persona natural o jurídica, se aplica para el contratista la obligación de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social Integral y aporte parafiscales cuando resulten procedentes y en el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, el deber para la entidad pública contratante de retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación del contrato.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
