Concepto 155243
06 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Obligación de contratistas con entidades estatales de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social.
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades de derecho público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar. Las entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
Así mismo, el artículo 1 de la Ley 828 de 2003 que modifica el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación, lcbf y Sena) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora, o dará origen a la caducidad del contrato, en caso de que se persista en el incumplimiento de la obligación contractual señalada anteriormente.
Así las cosas, esta oficina considera que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, debe ser interpretado en el sentido de que sobre toda clase de contrato que se celebre con una entidad pública, independientemente de su naturaleza, cuantía o duración, se aplica la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Integral.
En relación con ingreso base de cotización de los contratistas debe observarse:
El artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, prevé que los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere una relación laboral.
El segundo inciso de la disposición en comento, indica que para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
Con respecto a lo indicado anteriormente, debe señalarse que el Gobierno Nacional por expresa voluntad del legislador, quedó facultado para reglamentar la operatividad de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, significando lo anterior, que el Gobierno, es decir el señor Presidente de la República con la firma del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, mediante un decreto debe señalar y reglamentar cómo debe operar la cotización de los contratistas, reglamentación que a la fecha no ha sido expedida y que nos lleva a concluir que las bases de cotización en salud y pensiones deben continuar calculándose en la forma en que ha venido operando antes de entrar en vigencia la ley en comento, lo cual se explica en los párrafos siguientes.
El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16.% del ingreso base, respectivamente. En este caso, si el ingreso base de cotización resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, sobre este salario deberá cotizarse, toda vez que en los sistemas de salud y pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
Por último, es preciso indicar que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos (IVA) que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc).
Conforme con las disposiciones enunciadas, para los efectos de su consulta puntual, se entenderá que la entidad pública al momento de la liquidación del contrato de prestación de servicios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, deberá verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda la vigencia del contrato, teniendo en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, los trabajadores independientes deberán realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada y a más tardar en las fechas establecidas en el Decreto 1670 de 2007, esto es, a manera de ejemplo: si la vigencia del contrato es hasta el 31 de diciembre, la entidad al momento de la liquidación debe verificar que el contratista haya realizado el pago correspondiente de aportes hasta al mes de diciembre conforme a las fechas señaladas en el Decreto 1670 de 2007.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
