Concepto 58973
02 de marzo de 2009
Ministerio de Protección Social
Despido de una trabajadora en estado de embarazo
El Código Sustantivo del Trabajo establece en el Capítulo V la protección especial a la maternidad, dentro de la cual hace parte la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia.
En efecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:
"ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente".
De la misma manera, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:
"ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita laautorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. (resaltado fuera de texto).
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."
En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C - 470 de septiembre 25 de 1997 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, sobre el tema de consulta se manifestó en los siguientes términos:
"(..) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C - 710 de 1996, "la intervención de/inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. (...)". (resaltado fuera de texto).
En materia de justas causas para la terminación del contrato por parte del empleador, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo consagra:
"ARTÍCULO 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA.
Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
a) Por parte del empleador:
1). El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2) Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3). Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4). Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5). Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador corneta en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6). Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo alos artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbítrales, contratos individuales o reglamentos.
7). La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8). El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9). El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.
10). La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11). Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
'Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos'
12). La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13). La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14). El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15). La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
En este orden de ideas, considera esta Oficina que para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador deberá solicitar la autorización al Inspector de Trabajo aduciendo alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, no produce ninguna consecuencia jurídica como lo señala el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que la relación laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del empleador, aún cuando éste no utilice sus servicios, y tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro ante los jueces laborales.
No obstante y aún en el evento de ser autorizado el despido de la trabajadora en estado de embarazo por el Inspector de Trabajo, el empleador estará en la obligación de cancelar a la finalización del vínculo laboral, la liquidación del contrato de trabajo, esto es, vacaciones, prestaciones sociales como auxilio de cesantía, intereses a las cesantía, prima de servicios, y salarios que se le adeuden a la fecha de la terminación; sin que sea necesaria la presencia de algún tercero en el momento de la entrega de la respectiva liquidación, toda vez que no hay norma que así lo exija.
Ministerio de Protección Social Concepto 71361 12 de marzo de 2009
Reconocimiento de tres días por calamidad domestica por luto durante el periodo de vacaciones esta oficina se permite manifestar
Según el capítulo IV del Título VI del libro primero del Código Sustantivo de Trabajo, las vacaciones cumplen con la finalidad que el trabajador recupere sus fuerzas y su capacidad laboral
Habida cuenta que la calamidad doméstica se sustenta en el fallecimiento de un familiar en grado segundo de consanguinidad, es necesario prever lo establecido por la ley 1280 de 2009, por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del código sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto, en este sentido afirma:
10 Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad primero de afinidad y primero civil una licencia remunerada por luto de (5) días hábiles cualquiera que sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad domestica no incluye la licencia de luto que trate este numeral
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.
Parágrafo Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia (Se subraya)
En virtud de lo anterior, la licencia por grave calamidad doméstica no incluye la licencia por luto, la cual corresponde a cinco (OS) días hábiles Debido que esta licencia se consagra corno un periodo para que el trabajador atienda las eventualidades derivadas de la muerte de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar, debe aplicarse al momento del fallecimiento
Ahora bien, si el fallecimiento ocurrió durante el periodo de vacaciones, es dable comprender que el fin buscado por .este periodo, es decir, que el trabajador recupere sus fuerzas y su capacidad laboral, no se alcanza a partir del fallecimiento: en razón a ello las vacaciones se suspenderán para hacer uso de la licencia por luto, conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual señala:
''ARTICULO 188 INTERRUPCIÓN Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas. “(Se subraya)
Finalmente no es lógico considerar que el trabajador luego de solventar las circunstancias originadas del fallecimiento, días después solicite el reconocimiento de la licencia de luto, pues corno anteriormente se dijo, ésta debe aplicarse en el momento del fallecimiento
Ministerio de Protección Social Concepto 58973 02 de marzo de 2009
